土地闲置被收回风险情形下抵押权人利益保护问题

（一）什么是土地闲置

《闲置土地处置办法》第二条为闲置土地的定义，其情形为：

1.国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。

2.已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。

两种情形涉及到几个定义：

1.动工开发：依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。

2.投资额范围：不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。

（二）土地被认定为闲置及被认定后的相关程序

因土地被收回系政府行政行为，其有一定的行政程序要求，是否符合程序性要求是衡量其合法性的重点问题之一，故首先对该程序进行总结。

《闲置土地处置办法》规定的认定土地闲置及后续处置主要包括以下几个阶段：

1.调查阶段

2.认定阶段

经调查主体调查后，符合闲置土地规定条件的，调查主体应当向被调查人下达《闲置土地认定书》，认定书应载明土地使用权人信息及闲置土地基本情况、认定闲置的事实及依据、闲置原因及认定结论等。

3.公示阶段

《闲置土地认定书》下达后，市、县国土资源主管部门应通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息；属于政府或者政府有关部门行为导致土地闲置的，应当及时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。

4.听证阶段

处置结果可能涉及征缴土地闲置费或无偿收回土地使用权的，应告知建设用地使用权人有申请听证的权利。使用权人要求举行听证的，市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。

5.责令改正或限期改正

征缴土地闲置费或者无偿收回土地使用权的，都属于行政处罚措施。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”故在作出最终的处置决定前，相关部门应向国有土地使用权人下达通知要求限期动工等采取有效措施以防止闲置状态持续。但该程序是否必备，目前实践中存在争议。

6.处置阶段

处置方式——因政府原因或非政府原因分为两种，

7.复议或诉讼阶段

国有建设用地使用权人对《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

8.交费或注销国有土地使用权

国有建设用地使用权人应当自《征缴土地闲置费决定书》送达之日起三十日内，按照规定缴纳土地闲置费；自《收回国有建设用地使用权决定书》送达之日起三十日内，到市、县国土资源主管部门办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。

国有建设用地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼，也不履行相关义务的，市、县国土资源主管部门可以采取下列措施：

（一）逾期不办理国有建设用地使用权注销登记，不交回土地权利证书的，直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书；

（二）申请人民法院强制执行。

9.再次利用

（一）依据国家土地供应政策，确定新的国有建设用地使用权人开发利用；

（二）纳入政府土地储备；

（三）对耕作条件未被破坏且近期无法安排建设项目的，由市、县国土资源主管部门委托有关农村集体经济组织、单位或者个人组织恢复耕种。

当设置抵押的土地被认定为闲置土地后，分不同阶段，抵押权人可采取的救济措施主要有：

（一）要求债务人提供其他担保措施，补充抵押物

《民法典》第408条规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

在抵押土地出现可能被认定为闲置土地的风险时，抵押权人即可要求债务人及抵押人及时采取制止、排除或补救措施，防止损失扩大，债务人及抵押人有义务提供符合抵押权人要求的新担保。

（二）向债务人主张债务加速到期，对债务人提起诉讼并查封抵押地块

《民法典》第408条规定，抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。故在抵押人既不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的情形下，抵押权人可向债务人主张提前清偿债务。

在该情形下，抵押权人应及时提起对债务人的诉讼，并查封该抵押物及土地使用权，为后续可能的执行程序及与政府间的协商创造空间和条件。

（三）积极参与听证、行政复议及行政诉讼程序

因抵押权人并非是行政行为的相对人，其只可能作为利害关系人参与其中。而行政法意义上的利害关系人范围与一般的民事不同，即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。[2]故关于抵押权人是否为行政法意义上的利害关系人曾经有所争议。例如，（2020）辽0192行初516号行政裁定书认为，“抵押财产的权利人并非是债务人，原告作为债权人有多种方式实现其民事权利，被告作为土地行政部门进行土地监督管理，并不影响原告的民事权利，原告与土地行政管理行为没有法律上的利害关系，其不是《行政诉讼法》第二十五条规定的原告，进而不符合《行政诉讼法》第四十九条第一项起诉条件的规定”。该案驳回抵押权人的起诉。

2023年《最高人民法院行政庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》“无偿收回土地属于行政处罚，闲置土地的抵押权人系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，依法享有陈述、申辩和申请听证的权利”。

该复函给抵押权人在行政程序中可采取的相关措施提供了依据，抵押权人应在调查阶段起就积极参与其中，与债务人一道争取在调查阶段不被认定为闲置或不被认定为非政府后政府有关部门原因导致的闲置。

实践中，即便收回土地的决定书已作出，抵押权人也应积极提起行政复议及后续的行政诉讼，争取能撤销收回土地决定书。

值得注意的是，对收回土地决定书不服的行政复议被申请人及复议机关的选择，直接影响到后续行政诉讼管辖法院的确定，对行政诉讼的后续结果可能会有一定影响。由于篇幅所限，本文不再就此展开叙述。

对于土地被收回后，抵押权是否仍存在，对此问题一直存有争议。1993年国家土地管理局曾有关于此问题的复函[3]，该复函规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”《复函》直接明确已经设立了抵押权的土地使用权，抵押权因土地使用权无偿收回而消灭。该复函至今在威科先行上查询显示仍未生效状态。但该复函并未明确其得出该结论的依据，且其规则与民法上担保物权的物的代位性向违背，即《民法典》第390条。另《民法典》第393条载明担保无权消失的情形为：1、主债权消灭；2、担保无权实现；3、债权人放弃担保物权；4、法律规定担保物权灭失的其他情形。显然作为抵押物的土地使用权被收回的，不构成上述任一情形，担保物权应仍存续。

上文论述，即便土地被收回，抵押权并未灭失，但毕竟抵押物被无偿收回了，原土地使用权人并未因该土地使用权被收回而得到替代利益，那么此时抵押权效力及于的客体又是什么？

认为土地使用权被收回后抵押权人对再出让后的土地使用权无优先权的判例：

最高人民法院（2014）民申字第1190号民事裁定书中观点认为：“涉案土地使用权流转系有政府行政部门的具体行政行为所致，而非本案当事人所从事的民事行为所致，因此不同于担保法解释第67条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”所规定的抵押物转让的情形。因中原公司对于案涉土地已不享有使用权，而收回和重新出让案涉土地使用权的政府行政部门又不是本案当事人，因此本案无法对其行为后果进行审查和处理，故对于长城公司郑州办事处要求对案涉土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求，本案不予审理。”该观点否定了抵押权人在土地使用权被收回后重新出让情形下抵押权人仍就该土地使用权享有抵押权的观点。

认为土地使用权被收回后抵押权人仍就相关土地使用权享有抵押权：

浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终6394号民事判决书：“根据土地登记档案显示，涉案土地使用权因政府、政府相关部门的其他行为导致闲置，由政府收回并对土地使用权及抵押权予以注销，并不属于《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定的担保物权消灭的情形。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。依据国土资源部《闲置土地处置办法》第十二条规定，因政府行为造成闲置而收回土地的，应实行协议有偿或者置换土地。因此，涉案土地使用权及抵押虽因政府收回而注销，但担保物权并不当然消灭，其效力仍及于涉案土地使用权被政府收回后而取得的代位物或权益。一审法院以抵押权已办理注销为由驳回抵押权主张错误，应予纠正。”

综合上述案例可知，土地使用权被收回并不意味着抵押权的灭失，如土地使用权被收回后原土地使用权人获得了补偿或其他收益，抵押权的效力及于该部分利益。但如土地被无偿收回，在土地使用权被再次出让且未明示其上负担有抵押权时，抵押权人很难主张在重新上市的土地使用权上享有优先权。

基于前述分析，一旦土地使用权被收回且被政府注销土地使用权证，抵押权从理论上并未消亡，但实践中抵押权人很难再通过实现抵押权来保护自身的债权。这就需要抵押权人在贷后采取系列防范措施，以降低风险：

1.融资协议约定抵押物涉嫌被认定为闲置土地时债权人即有权宣布债权提前到期；

2.持续关注抵押物状态，是否存在开工时间严重延后甚至已被公示土地闲置的情形；

3.出现闲置风险及时启动诉讼，保全抵押土地，及时推动诉讼进程；

4.与债务人保持持续沟通，积极参与行政听证、行政复议、行政诉讼程序中，通过协助债务人避免行政处罚风险维护自身合法权益。

最后，上述风险防范措施因实操具有相当大的复杂性，建议在专业人士协助下完成。

[1] 参见《闲置土地处置办法》第2条至第20条

[2] 《行政法入门》第130页，余凌云著，中国人民大学出版社，2022年10月第1版。

[3] 国家土地管理局《关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释》的复函