证券虚假陈述纠纷——新《公司法》视角下上市公司独立董事的责任边界

（一）独立董事的职责

上市公司独立董事，是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。结合《公司法》第一百八十条“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益且应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”之规定，独立董事作为董事会成员也应以信义义务为核心，其职责主要体现在以下几个方面：

1.对公司战略决策、财务报告、内部控制等方面提供独立意见；

2.监督公司的经营管理和决策过程，维护公司及全体股东的合法权益；

3.提名、评价、监督公司高级管理人员；

4.参与公司重大资产重组、收购、兼并、破产等事项的决策；

5.向股东大会报告履行职责的情况。

（二）独立董事制度价值

新《公司法》第一百三十六条规定：“上市公司应设独立董事”。独立董事作为上市公司治理结构中的重要一环，对于优化公司治理、保护投资者权益、提升公司决策质量和促进资本市场健康发展具有不可替代的作用。

1.保障上市公司规范运行，维护中小投资者利益

独立董事的独立性保证了其能够客观公正地参与公司决策，并对公司的重大事项进行独立判断和发表意见，独立董事不与公司主要股东或管理层有直接的利益关系，从而能够以第三方视角对公司事务进行客观评估，提出不受偏见的建议和意见，监督公司的经营管理，确保公司遵循法律法规和公司章程，规范公司运作，避免管理层滥用职权或违反公司利益。同时，我国大部分上市公司的股权集中度较高，大股东或主要股东凭借“资本多数决原则”对股东会及董事会的决策有着很强的主导作用。独立董事对于大股东或主要股东的影响力会起到一定的制衡作用，防止大股东利用关联交易损害中小股东利益、对外担保及资金占用等问题，切实保护中小投资者的利益。

2.提升董事会决策科学性，提高上市公司发展质量

独立董事通常具有丰富的专业知识和行业经验，大多是不同的领域的财务、法律、管理、行业专家等，独立董事的任职条件中包括三项基础专业能力和职业经历要求：首先，根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；其次，具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；另外，具备五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；同时还要求上市公司所聘任的独立董事中至少包括一名会计专业人士。在上市公司治理中，独立董事可以利用其专业知识和经验，对公司的战略规划、投资决策、财务报告等方面提供专业意见，提高公司决策的科学性和规范性，促进公司可持续发展，吸引更多投资者。

在早期，独立董事因独立性不足、职责不清等因素，使得其在证券虚假陈述案件中的责任认定相对较轻。然而，随着资本市场的不断发展以及我国法律规定对于独立董事的责任边界的不断完善，独立董事的角色和责任逐渐得到明确和强化。

（一）独立董事在证券虚假陈述案件中承担责任的法律依据

新《公司法》第一百八十八条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。

《证券法》第八十五条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

由此可见，独立董事执行职务违反规定或造成他人损害的应承担相关赔偿责任。在证券虚假陈述案件中，负有责任的独立董事对于信息披露违法违规损害股东合法权益而造成的投资损失，即证券虚假陈述引发的股东投资损失，应当承担赔偿责任，除非独立董事能够证明自己没有过错。

（二）独立董事在证券虚假陈述案件中责任认定的变化

2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》明确了对上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员的“连带赔偿责任”，未对独立董事的责任认定作出区分。2014年《上市公司独立董事履职指引》也未对独立董事的责任认定作出特别规定。2020年7月中国上市公司协会发布《上市公司独立董事履职指引》(修订版)及《独立董事促进上市公司内部控制工作指引》，对独立董事的义务和职责进行了细化，但仍未对独立董事的责任承担做出明确的区分和规定。

直到2021年，康美药业证券虚假陈述责任纠纷案件爆发，5名独立董事因此被要求与公司共同承担上亿元的投资者损失赔偿，这一判决结果引发了独立董事“离职潮”，关于独立董事履职所涉及的“权责匹配”问题成为议论焦点。

近两年的司法实践逐渐形成了“过错与责任相适应”的认定原则，如（2019）沪74民初2509号案件中上海金融法院观点在于：对于公司董事而言，根据董事是否在公司内部从事专职董事工作，可以区分为外部董事和内部董事。独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事，独立董事属于外部董事。独立董事的作用主要在于确保战略决策的妥当性、合理性和强化公司的经营监督。内部董事则主要承担企业具体运营职责。可见，独立董事与内部董事的职责并不相同，故对于二者所应承担的责任也应有所区分。作为独立董事，并不参与公司的经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督，相对于内部董事而言，其对公司经营状况的了解程度更少，已聘请专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了审计和评估，但均未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形；对于三名外部董事而言，其并非专业人士，要求其持续关注标的公司项目的履行进程，并对标的公司经营状况相关资料进行审核，超出独立董事的职责范围，因此法院判决独立董事不承担赔偿责任。（2021）沪74民初349号案件中上海金融法院再次明确指出，独立董事对公司所负的勤勉尽责义务标准应当低于内部董事，结合独立董事履职情况及需要关注的信息并非公司内部信息这一特殊情况，判决独立董事免责，而内部董事在2%的范围内承担连带责任。南京中院在“协鑫集成案”“海润光伏案”中，综合考量独立董事的身份角色、主观状态、职责相关性、专业知识背景、获益金额等因素，判决认定独立董事在上市公司赔偿金额10%范围内承担补充赔偿责任。福州中院在“众和股份案”中判决认定，独立董事和监事对公司经营信息获取存在先天性不足，并综合其职能定位、主观过错等，认定独立董事在5%范围内承担补充赔偿责任，监事在3%范围内承担补充赔偿责任。

鉴于司法实践渐渐形成的主流观点，2022年1月，最高院发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称"虚假陈述司法解释"）不完全列举了独立董事的免责事由，为独立董事已履行勤勉尽责义务提供合理抗辩的依据。在此基础之上，证监会颁布的《上市公司独立董事管理办法》第四十五条[1]、第四十六条[2]从权责适应的原则出发，区分独立董事与非独立董事承担的责任，明确责任认定标准及免责事由，并在《虚假陈述司法解释》的基础上进一步提出了另一豁免情形：上市公司或相关方隐瞒，且独立董事不知或无法发现的。也就是说，存在上述情形的，应当认为独立董事已经履行了勤勉义务。

（三）《虚假陈述司法解释》中独立董事特殊抗辩理由的理解与适用

1.理由一：在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题。

根据查询大量案例及实务中法院观点来看，独立董事的专业领域可结合其学历学位、专业资格、职称、工作经历，甚至个人专长进行综合判断和考量。对于自身未涉猎的领域或非专攻的领域，在借助公司外部的第三方机构的帮助下仍无法揭示问题的不承担责任。但第三方机构所出具的报告、文件、意见仅能作为参考，并不必然降低其他方面的注意义务，也不必然证明独立董事已经勤勉尽责。无论第三方机构作出何种评估，独立董事在最终决策时，应当基于自身的独立判断，对可能影响评估结果的各项因素施以合理注意力。

2.理由二：在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告。

根据以往监管案例，独立董事发现虚假陈述行为应当具备主动性，如是在监管部门注意到相关风险后，要求公司进行自查并开展现场审计检查及启动正式立案调查后发现虚假陈述的，不能说明独立董事已勤勉尽责。同时，独立董事履职过程中，无论是提出对发行人的异议、监督整改措施的实施，还是向监管机构上报情况，都应当体现出效率。尽管“及时性”的具体标准尚未有明确的法律规定，但在实际操作中，独立董事应尽可能迅速地采取行动。

3.理由三：在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外。

本条款中，所发表的事由异议必须具体化且提出的同时必须“说明具体理由”，这也是侧面要求独立董事履行谨慎审查义务的体现，笼统或泛泛的理由不能够达到抗辩的效果。此外，独立董事审议投票与披露意见的方向需一致，否则不能以此证明其已勤勉尽责的同时还可能会触犯《上市公司信息披露管理办法》第58条的规定，从而面临证监会的处罚。

4.理由四：因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，及时向证券交易场所、监管部门书面报告。

发行人拒绝、阻碍实质上也属于独立董事无法正常履职的情形，适用该项抗辩的前提是独立董事已积极履职。无法正常履职的情况包括不可抗力、失去人身自由、其他达到与不可抗力、失去人身自由相同程度的无法正常履职的情形。仅仅是管理层独裁专断、与公司管理层存在矛盾导致履职困难等理由，在实际审理中基本不会被法院采纳。

（四）独立董事责任的认定原则

结合新《公司法》的修订背景及实务中的裁判趋势，当前在证券虚假陈述案件中，独立董事责任的认定主要遵循以下几个原则：

一是过错责任原则。独立董事只有在存在过错的情况下，才需对证券虚假陈述行为承担责任。

二是注意义务原则。独立董事在履行职责过程中，应当保持高度的注意义务，对公司的财务状况、业务运营等信息进行充分了解和审查。若独立董事未能履行注意义务，导致证券虚假陈述行为的发生，则应承担相应的责任。

三是因果关系原则。独立董事的责任认定还需考虑其行为与证券虚假陈述行为之间的因果关系。只有当独立董事的行为与虚假陈述行为存在直接因果关系时，才需承担责任。

四是公平责任原则。在证券虚假陈述案件中，独立董事责任的认定还应遵循公平原则，确保各方权益得到合理保护。在认定独立董事责任时，应综合考虑其是否存在过错、过错程度、过错与损害之间的因果关系等因素，确保责任的认定公平、合理。

在实务中，证券虚假陈述案件中独立董事责任的认定还需结合具体案情进行分析。例如，在涉及到财务报告虚假陈述的案件中，独立董事需对公司的财务报告进行审查，若审查不严导致虚假陈述行为的发生，则独立董事需承担相应的责任。而在涉及到大额资金运作、重大合同等事项的虚假陈述案件中，独立董事的责任认定则需结合其是否参与决策、是否了解相关事项等因素进行判断。

（一）明确职责定位，提升专业素养及履职能力

独立董事在履职过程中应保持独立性，充分发挥其作为独立董事的决策、监督、咨询作用，将监督职责的重点聚焦在公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项上。同时，鉴于独立董事主要基于自己的专业知识和独立判断履行职责，因此应不断提升专业素养、提高履职能力，凭自己的专业知识和经验对公司有关问题独立地作出判断和发表有价值的意见，并有效识别风险。

（二）主动积极履职，充分行使独立董事的职权

任职前独立董事应做好尽职调查，并在保证自身时间充裕的情况下担任，多数独立董事为兼职性质，在上市公司日常事务参与深度、信息获取便利性方面与非独立董事尤其是公司内部董事存在较大的差异，这将加大独立董事承担责任的风险。因此，独立董事应当充分履行新《公司法》强调的忠实勤勉的义务，对于上市公司关联交易、对外担保、募集资金使用、并购重组、重大投融资活动、财务管理、信息披露等重大事项的背景、目的，充分发挥事前认可、独立意见的职权。同时，积极主动关注上市公司的报道及信息，在发现可能对公司的发展、证券交易价格产生较大影响的报道或传闻时，积极向公司发出质询，并督促公司做出书面说明或公开澄清。上市公司未能及时说明或者澄清的，独立董事可自行采取调查措施，并可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。充分发挥其作为独立董事的决策、监督、咨询作用，将监督职责的重点聚焦在公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项上。

（三）积极借助外部第三方，受阻时及时报告

当独立董事遇到自身能力范围内无法判断的问题时，穷尽可用履职手段之后仍无法解惑时，建议借助公司外部第三方独立机构的力量，积极、独立地行使咨询、调查权。但对第三方意见应仅做参考使用，与自身实地考察、向公司人员核实等环节相互配合，在积极性、过程性的履职行为中，形成具有详实资料、严谨逻辑支撑的独立意见，如此该项抗辩得以采纳的可能性较大。如聘请中介机构时受阻，独立董事可及时向监管部门报告。

（四）保留工作记录，留存异议记录作为证据

根据新《公司法》第一百二十五条：“董事应当对董事会的决议承担责任...经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”之规定，独立董事在上市公司现场工作时保留好关于参会、沟通等相关工作底稿，在董事会的决议上签字时，对重大事项的决议要发表自己真实意愿的意见。对有保留意见的提案，表决时要表示自己的保留意见或说明表决的前提条件。签字前后，要检查董事会的会议记录有没有真实或全面反映自己意见的记录，应及时要求修改或补充，对持怀疑态度的相关事项应及时寻求外部机构支持协助判断，提出异议做好记录，并记录相应的询问过程、结果等，同时根据实际情况，注意保留提出异议、进行质询、持续关注沟通等已勤勉尽责的证据，以在后续调查过程中证明自身勤勉尽责，防止承担相应的责任。

（五）关注法规及舆论变化，加强独立董事履职交流

积极主动关注法律法规的更新以及上市公司的报道及信息，在发现可能对公司的发展、证券交易价格产生较大影响的报道或传闻时，积极向公司发出质询，并督促公司做出书面说明或公开澄清。上市公司未能及时说明或者澄清的，独立董事可自行采取调查措施，并可向中国证监会派出机构或公司证券上市地的证券交易所报告。同时，独立董事可通过中国上市公司协会独立董事专业委员会加强和其他独立董事的联系和交流，对在独立董事履职中常遇到的问题与陷阱提高警惕和识别能力，增加独立董事作为一个整体的力量和社会影响力。

（六）公司应主动购买保险，降低独立董事责任风险

根据新《公司法》第一百九十三条：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险”之规定，同时结合《上市公司独立董事管理办法》规定及《关于上市公司独立董事制度改革的意见》之内容，上市公司可建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。不仅为上市公司的独立董事提供了任职风险的保障，而且将有利于上市公司独立董事行使职权，在一定程度上保证独立董事为保护中小股东利益采取行动时，无需担心自身承担责任。