项目融资模式下，典型免责条款是否可排除额外融资成本索赔

对于项目融资模式来讲，融资成本是影响项目盈利性的一个关键因素。进而，项目融资模式下的参与方就对项目的工期问题特别敏感，只有项目尽早竣工投入运营，才能够产生现金流入，从而可以偿还贷款，减少其融资成本。如果项目不幸延迟交付，则将导致项目公司产生额外的融资成本，甚至严重损害项目公司偿还贷款的能力。因此，对这类项目来讲，按期竣工显得尤为关键。那么，如果由于承包商的原因导致项目延迟竣工，业主是否有权向承包商索赔额外的融资成本呢？在Energy Works (Hull) Ltd v MW High Tech Projects UK Ltd and Others [2022] EWHC 3275 (TCC)一案中，其中一项争议焦点就是合同中存在的典型免责条款，是否可以排除业主的额外融资成本索赔。

MW High Tech Projects UK(后文简称承包商)与Energy Works (Hull) Ltd(以下简称"业主")于2015年11月20日签订了一份EPC合同，由承包商设计、采购、建造、调试和测试一个垃圾发电厂，该工厂旨在处理和气化垃圾衍生燃料，以产生可持续的电力。合同总价约1.54亿英镑，采用IChemE红皮书，并进行了专门的修改。承包商被要求在2018年4月9日前完成该项目。

合同的45.1(b)款（免责条款）约定：

“Notwithstanding any other provision of the Contract and subject to Sub-Clause 45.1A neither the Contractor nor the Purchaser shall be liable to the other for:…

(b) loss or deferment of anticipated or actual profit, loss of revenue, loss of use, loss of production, business interruption or any similar damage or for any consequential or indirect losses of any kind resulting from or arising out of or in connection with the Works or the performance of them or any act or omission relating to them howsoever caused…”

该项目采用了项目融资模式，业主的投资人向金融机构贷款以支撑工厂的相关投资。根据2015年11月20日的认购协议，业主的投资人总计贷款1.56亿英镑；从提款开始，利息按年利率12.676%计算，直到2018年4月30日；此后按年利率13%支付。利息按日计取，每季度支付一次。

在工厂的设计和施工过程中遭遇了很多问题，导致项目的工期被大大延误，直到2019年3月4日，在工期延误近11个月后，业主向承包商发出通知，以达到合同约定的工期违约金上限为由的终止合同，或者根据普通法以承包商毁约为由终止合同。

2019年7月，业主在英国TCC法庭对承包商提起诉讼。业主的索赔金额超过1.31亿英镑（包括工期违约金、未完成工程的额外费用、缺陷修补费用等），其中包括5300万英镑的额外融资成本（约占总索赔金额的40%）。

业主称，因为承包商的延误工期，工厂没有在预定的时间产生收入，导致了额外的融资成本，需要承包商赔偿。上述5300万英镑的额外融资成本是业主通过编制财务模型，并基于下列差值而计算出来的：

实际情况下（假定工厂于2021年4月1日投入运营）应付的利息－基准情况下（假定工厂于2019年3月4日投入运营）应付的利息

业主并没有对合同终止前发生的额外融资成本提出索赔，因为双方已经约定了工期违约金。因此，该索赔从终止日期（2019年3月4日）开始计算到预计运营日期（2021年3月31日）。鉴于提起诉讼时工厂尚未完工，业主的计算模型必然是基于一些假设条件，即如果工厂从2019年3月4日开始运营，会产生多少收入，会造成多少成本。假设条件包括：

1) 交付的垃圾衍生燃料吨数（这又取决于其净热值）；

2) 应付的垃圾倾倒费；

3) 因发电而在未来获得的各种收入的水平（基本负荷市场参考价格（Baseload Market Reference Price）、系统平衡使用费（the Balancing Services Use of System）和系统输电过网费（the Transmission Network Use of System payments））；

4) 节省的成本，如处理不适合气化的灰烬和处理过的废物的费用、运营和维护费用，以及消耗品。

由于该模型需要计算可用于支付利息的现金流，它还考虑了管理费用和税收。此外，该模型还考虑了由于工厂延迟竣工而产生的额外费用，即额外的项目管理费用和租赁费用。

对于业主的请求，承包商提出了三点主要抗辩：

1.业主的财务模型不合理。承包商称“业主的财务模型表明，该工厂将永远不会产生足够的现金流来支付贷款的利息”。由于未支付的利息本身就会产生利息，承包商形象地展示了债务在25年的期限内将如何失去控制。即使工厂在2019年3月投入运营，业主自己的计算亦表明，贷款在25年内的应计利息将达到829,740,657英镑，这样，到2044年3月31日，总债务将略低于10亿英镑。

对此抗辩，业主指出，该项目一直打算在工厂运营后进行再融资。并且，一个大型基础设施项目的风险状况在其建成投入使用之前与它成为一个成熟的运营设施时显然有很大区别，因此后续的融资成本会降下来。

对此问题，法官同意了业主方的观点——对于业主的整个商业模式的可持续性而言，它在完工后寻求再融资显然是至关重要的，并且认为“在工厂投入运营后对项目进行再融资与本项索赔无关，本项索赔是针对延迟竣工期间发生的额外融资成本。”

2.工期违约金上限在合同终止后仍然适用。因此，在上限用完后，业主不可能再有权利获得任何与延误有关的损害赔偿。

对此抗辩，法官判定工期违约金的上限在EPC合同终止后并不适用。

3.本合同中的免责条款已经排除了额外融资成本的索赔。承包商认为，根据45.1(b)款，业主无权获得额外融资成本的赔偿，理由是——融资成本的索赔（claim for financing costs）实际上就是收入损失的索赔（claim for loss of revenue），而第45.1(b)款（具体内容见前文）已经明确将收入损失的索赔排除在外。

这是本文涉及的关键争议焦点。

本合同中的免责条款是否排除了额外融资成本的索赔？

经过审理后，法官判决，本合同中的免责条款并未排除额外融资成本，业主有权获得额外融资成本的损害赔偿。

法官指出，这个争议焦点涉及的是合同解释的问题。法官首先分析了英国法下合同解释的一般原则，指出合同解释的问题应根据上议院和最高法院在最近一系列案件中确定的众所周知的原则来确定。Neuberger勋爵在Arnold v. Britton [2015] UKSC 36案中权威地总结了这些原则：

“在解释书面合同时，法院关注的是通过参考‘一个普通正常人在掌握了当事人可获得的所有背景知识后会如何理解他们在合同中使用的语言是什么意思（what a reasonable person having all the background knowledge which would have been available to the parties would have understood them to be using the language in the contract to mean）’来确定当事人的意图。而这是通过关注相关词语的含义....，在其文件、事实和商业背景下进行的。合同的含义必须根据以下因素进行评估：（i）该条款的自然和普通含义，（ii）合同的任何其他相关条款，（iii）该条款和合同的整体目的，（iv）双方在签署合同时已知或假设的事实和情况，以及（v）商业常识，但（vi）不考虑任何一方意图的主观证据。”

本案的法官承认，由于工程延迟竣工而遭受的收入损失与业主在工程延误期间不得不支付的额外融资成本之间存在着明显的关联。如果项目按期完工，开始产生收入，这种额外的融资成本是可以避免。尽管如此，但法官进一步指出，“不言而喻，收入和成本分属利润表的不同模块”，而且“作为一个普通语言问题，对额外融资成本的索赔与对收入损失的索赔是不同的（as a matter of ordinary language a claim for additional financing costs is not a claim for lost revenue）。这一简单的常识并没有受到以下事实的影响：为了计算额外的融资成本，我们必须计算在没有违约的情况下本来会产生的收入。尽管有这种联系，但我认为这是对所发生的额外成本的索赔，而不是对收入损失的索赔”。

法官强调，“法院不太可能确信合同的一方已经放弃了法律赋予的宝贵权利，除非合同的条款足够清楚地表明这一意图。”因此，“在任何情况下，都需要在合同中有明确的措辞才能排除对因延迟竣工而产生的额外融资成本的索赔”。

项目融资模式下，如果工程延期会造成高额的融资成本，很容易成为索赔的争议焦点。本案中，法官对项目融资模式下工程合同中的免责条款的解释采取了一种更为符合商业现实的态度。这对于理解其他合同中的类似免责条款所涵盖的损失范畴提供了有益的指导。此外，考虑到融资成本对项目收益率的重大影响，当事人应该仔细考虑合同中免责条款的相应措辞。