欧盟《外国补贴条例》以及公共采购程序解读

早在2019年，非欧盟国家对企业的财政补贴行为就引起了欧洲的关注。2020年，欧委会通过了一份关于外国补贴的白皮书，并以此启动了为期14周的公众咨询。在广泛收集各方意见之后，欧委会于2021年通过了针对外国补贴的立法提案，即《外国补贴条例》。《外国补贴条例》的最终文本于2022年由欧洲议会和欧洲理事会依次决议通过，并于2023年正式生效实施，具体立法发展过程梳理如下：

1.适用范围：

《外国补贴条例》主要针对在欧盟内部市场从事经济活动的企业（包括由国家直接或间接控制的公共企业）所收到的外国补贴。除特殊情况外，取得在欧盟设立的企业的控制权、与欧盟企业合并或参与欧盟公共采购程序，均被视为在欧盟内部市场从事经济活动。

FSR对于外国补贴的认定范围较广，并采取多元的衡量标准，因此任何企业，只要其在欧盟外第三国获得的“专项性财政资助（financial contribution）”符合FSR规定的“外国补贴”认定标准，且经欧委会审查认为该补贴过度扭曲了欧盟内部的市场竞争，即会受到该条例的规制，将被要求采取补救措施甚至支付罚款以消除其造成的不利影响。对中国企业而言，不止接受政府补贴的国有企业有面对补贴审查的可能，其他企业只要符合《外国补贴条例》第二条规定的标准，同样需要为补贴审查做好准备，可能包括以下常见类型：[5]

（1）接受中国政府补贴、持股的中国国有企业；

（2）获得了在“正常市场条件下”无法获得的利益的中国企业

根据FSR相关规定，该利益的存在可参考私人投资者的投资实践、市场上可获得的融资利率、可比较的税收待遇或给定商品或服务的适当报酬，具体可有以下情形：

a. 公共机构向企业提供的不符合正常市场条件的融资

b. 企业内不符合正常市场条件交换的商品和服务的转让定价

（3）非国有企业接受中国政府之外的私人实体的补贴利益，且该私人实体的补贴行为可最终归因于中国政府等国家机关

由于在之前欧委会基于《欧盟反补贴基本法》（（EU） 2016/1037）项下的调查中，对于中国的政策性银行，也认定为公共机构，故即使是私营企业，如果享受地方政府的特殊（非普适性）优惠政策、接受中国政策性银行（例如国家开发银行、中国进出口银行等）给予的项目贷款等，也会被认定为FSR规制对象。

除了上述情形以外，还有一些常见情形也有可能被认定为外国补贴行为，但仍需要根据具体的情况进行区分。包括：

（1）中国国有商业银行提供的商业贷款。若此类贷款超出市场条件或存在中国政府参与的特殊项目背景，则不能排除这类贷款被认定为外国补贴行为；

（2）中国国有企业的投资行为，包括设立合资公司、向第三方企业投资时涉及的战略性重组、国有企业之间的无偿划转等。

2.调查机构

欧盟委员会是FSR的唯一执行者，其竞争总干事处（Directorate-General for Competition）（DG COMP）负责具体执行，并依职权启动程序（ex officio procedures），以解决公共采购程序之外的外国补贴对内部市场造成的扭曲。内部市场、工业、创业和中小企业总局（DG GROW）负责执行关于公共采购程序中财政补贴，并依职权启动程序，以解决外国补贴在公共采购程序中的扭曲影响[6]。

《外国补贴条例》规定了事前主动申报制度和事后调查程序（如下表）。前者包括经营者集中申报和公共采购领域申报，对于后者，《外国补贴条例》授权欧委会针对一切经济活动中可能扭曲市场的外国补贴依据所有可用来源的信息主动发起调查。

根据FSR第九，第十，第十三至十五条，欧委会的具体权力包括：

（1）信息收集权

欧委会有权在整个程序中要求任何企业或企业协会提供信息且向成员国或第三国提出问题。对于未能及时提供所要求的信息或提供不完整、不正确或误导性信息的情况的企业，欧委会有权处以罚款或定期支付性罚款。

（2）实地核查权

根据FSR第十四、十五条规定，欧委会在欧盟内部审查和欧盟外审查过程中均享有实地核查权，不受企业是否处于欧盟境内的限制。欧委会有权对企业或企业协会位于联盟内的场所进行实况调查访问，在该第三国政府已得到正式通知并且对检查没有提出异议的情况下，欧委会可以在第三国境内进行检查，还可以经过企业或企业协会的同意进行检查。

实地核查的主要内容如下：

a.进入企业或企业协会的任何场所、土地和运输工具；

b.检查账簿和其他业务记录，无论其使用的何种财务软件，有权获取核查的任何信息，并获取这些账簿或记录及其副本；

c.要求企业或企业协会的任何代表或工作人员解释与检查被调查产品的主题和目的有关的事实或文件，并记录答复；

d.在核查期间和必要的范围内查封任何营业场所和账簿或记录。

（3）执行权

a.采取纠正措施（redressive measures）

欧委会启动外国补贴审查后，有权依据审查结果对企业采取纠正措施，以扭转外国补贴对内部市场造成的任何扭曲，对于纠正措施的选择应采取对接受调查的企业负担最小的类型。若被调查企业做出了纠正外国补贴所造成的扭曲的承诺，欧委会认为该承诺充分且有效地纠正了扭曲，则可接受这些承诺并通过决定使其具有约束力，不再采取其他纠正性举措。

b. 停止参与投标

若接受调查的企业未提供上述承诺，或者欧委会认为上述承诺既不适当也不充分，无法充分有效地纠正扭曲，欧委会有权以决定的形式采取行动禁止将合同授予该企业（“禁止授予合同的决定”）。根据该决定，招标当局或投标实体应拒绝投标。

3.外国补贴的界定

FSR将“外国补贴”定义为“由第三国直接或间接提供的财政补贴（financial contribution）且该财政补贴仅对特定的行业或企业带来利益”。具体界定标准如下：

（1）提供外国补贴的主体一般为公共主体，若私人实体的行为可归因于第三国，其提供的财政补贴也有构成外国补贴的可能。

（2）公共主体的行为是否构成财政补贴应根据具体情况确定，并适当考虑其特征，进行财政补贴的主体所在第三国的法律和经济环境等因素，包括政府在该国经济中的作用。财政补贴的概念包括广泛的支持措施，不限于货币转移，例如，向企业授予特殊或排他性权利，而无需根据正常市场条件获得足够的报酬。

（3）财政补贴是否给补贴对象带来了利益可以正常市场条件为参考，若该利在正常市场条件下无法获得，则认为该利益是财政补贴为企业带来的；

利益的存在可参考私人投资者的投资实践、市场上可获得的融资利率、可比较的税收待遇或给定商品或服务的适当报酬，具体可有以下情形：

a. 公共当局向公共企业提供的融资不符合正常市场条件

b. 企业内交换的商品和服务的转让定价不符合正常市场条件

（4）专门为企业的非经济活动提供的财政补贴不构成“外国补贴”。但是，如果非经济活动的财政补贴用于交叉补贴企业的经济活动，则可以构成本条例范围内的外国补贴。如果企业使用财政资助（例如以特殊或专有权的形式），或为补偿公共当局施加的负担而收到的财政资助持，以交叉补贴其他活动，则该交叉补贴可能表明该特殊活动或在没有提供足够报酬的情况下提供专有权，或负担被过度补偿，从而相当于外国补贴。

注意，自受益人获得接受外国补贴的权利之时起，即应视为授予外国补贴。外国补贴的实际支付情况并不是外国补贴纳入本条例范围的必要条件。

4.申报主体

在公共采购程序中，企业若收到外国补贴且达到申报门槛，应主动向欧盟委员会申报其接受外国补贴的相关情况，即使不满足申报门槛，投标方也应出具声明，表示未收到过外国财政资助或列出所有收到的外国财政资助。《外国补贴条例》规定了参与投标的经济经营者主体的范围包括没有商业自主权的子公司、其控股公司，以及在公共采购程序中参与同一投标的主要分包商和供应商，若其达到外国补贴的认定门槛，依然需要向欧委会进行外国补贴申报。FSR和FSR实施细则对申报主体的种类不作限制。

在《外国补贴条例》生效后，欧委会颁布了《外国补贴条例实施细则》（以下简称"《实施细则》"）进一步细化《外国补贴条例》中的相关规定，将具体申报的负责人的确定分为以个体形式参与公共采购和以团体形式参与公共采购两类。

对于前者，由参与采购的主体申报，主体身份不限；对于以团体形式参与的公共采购，其补贴申报由牵头的从事经济经营的主体申报。

根据该《实施细则》第三条，公共采购程序中的通知和声明应由经济经营者提交给招标当局和投标实体，在存在经济经营者集团、主要分包商和主要供应商的情况下，由主要承包商或主要特许公司提交。

如果分包商或供应商的参与确保了合同履行的关键要素，并且在任何情况下其贡献的经济份额超过所提交投标书价值的 20%，则应将分包商或供应商视为主要承包商。

5.申报内容

《实施细则》提供的附件2中的表格（FS-PP）规定了公共采购领域事前申报所需信息范围。该文件指明，申报需要：

a.将收到的第三国的不同财政补贴按类型进行分组，财政补贴类型总结如下表：

b.对于每种类型的财政补贴，简要说明财政补贴的目的和补贴实体

c.以幅度的形式量化通知发出前三年每个第三国提供的财政补贴估计总额

注意，对于第三国进行补贴的申报，仅包括通知前三年内每个国家所有财政补贴的估计总额（根据第 5 项计算）为400万欧元或以上的国家。

若企业满足主动申报的要求，应在表格中提供如下信息：

a.对公共采购程序的概要说明

b.有关通知方的信息

c.有关外国财政补贴的详细信息，具体要求如前所述

d.未在投标中获得不当优势的理由（非必须）

e.列出并证实补贴对相关补贴经济活动发展的任何可能的积极影响，以及与相关政策目标相关的其他积极影响（非必须）

f.证明文件和承诺函

若企业在过去三年未收到达申报门槛的外国补贴，依然需要提交材料填写表格的部分内容，做出未收到财政补贴的声明，欧委会可能依据声明内容，进一步要求相关信息进行审核。

该实施细则详细规定了《条例》的实施程序，并包含了涉及外国财政资助的经营者的集中度和公共采购程序中的外国财政资助的申报表格。《条例》及其实施细则将对中国企业在欧盟的经营产生重大影响。

公共采购是指公共当局（例如政府部门或地方当局）从事公司购买工作、商品或服务的过程。为了给欧洲境内企业创造一个公平的竞争环境，欧盟法律规定了最低限度的统一公共采购规则，对其活动主体购买商品、工程和服务的方式进行规定。每年，欧盟超过25万个公共机构将约2万亿欧元用于采购行为，该支出占欧盟总GDP达14%。在能源、运输、废物管理、社会保护以及提供保健或教育服务等部门的贸易活动中，公共当局是主要买家。[7]

1.公共采购程序中外国补贴导致欧盟内部市场扭曲

造成或可能造成公共采购程序扭曲的外国补贴是使经营者能够提交对有关工程、物资或服务不利投标的外国补贴。对欧盟内部市场是否存在扭曲以及投标是否对有关工程、物资或服务具有不当优势的评估仅限于有关的公共采购程序。只有在通知发出前三年内给予的外国补贴需要进行申报。

2.公共采购程序中的标的通知门槛

（1）采购规模：单一采购，合同金额不少于2.5亿欧元；分标段采购，合同金额不少于2.5亿欧元，且申报企业参与投标的合同金额不少于 1.25 亿欧元；

（2）补贴规模：连续三年内从至少一个第三国获得的补贴不少于 400 万欧元。

参与“公共采购”的企业如果达到申报门槛，需要向欧委会如实申报项目采购情况和第三国补贴情况，且通知和声明应由经济经营者提交给招标当局和投标实体，或在经济经营者集团、主要分包商和主要供应商的情况下，由主要承包商或主要特许公司提交。

3.公共采购程序中外国财政资助的预通知和申报

外国财政资助的通知应使用附件 II 中规定的表格提交给负责相关公共采购程序的招标当局或投标实体，该表格包含与一次投标或参与请求有关的所有通知方的信息。

4.公共采购程序的初步审查

欧委会应在收到完整通知后20个工作日内进行初步审查。在有正当理由的情况下，欧委会可以将该期限每次延长10个工作日。在本次案件中，中车青岛四方公司已于2024年1月22日向欧委会提交了补贴申报。对其深入调查程序的启动，源于欧委会对该补贴申报进行审查后认为该公司可能获得了扭曲欧盟市场的外国补贴。

5.公共采购程序的深入调查

欧委会应在完成初步审查的期限内决定是否启动深入调查，并立即通知有关经济经营者和招标当局或投标实体。欧委会在收到完整通知后110个工作日内做出结束深入调查的决定。在有正当理由的情况下，每次延长20个工作日。目前中车青岛四方公司处于深入调查阶段，接下来需要关注的是以下介绍的几个程序。

6.欧委会裁决

经深入调查后，欧委会如果判定经济经营者从扭曲欧盟国内市场的外国补贴中受益，并且有关经济经营者做出了充分有效的承诺内部市场扭曲的，应当根据《外国补贴条例》第十一条第三款的规定，采取带有承诺的决定形式事实裁决结果。

如果有关经济经营者未做出承诺，或者欧委会认为上述中提到的承诺既不适当也不充分，无法充分有效地证明未造成欧盟内部市场扭曲，则欧委会应以决定的形式采取实施行动禁止将合同授予有关经济经营者（“禁止授予合同的决定”）。

经过深入调查后，如果欧委会未发现经济经营者从扭曲欧盟国内市场的外国补贴中受益，应根据《外国补贴条例》第十一条第四款采取决定形式的实施裁决结果。

7.公共采购程序涉及的通知和中止授予

（1）在初步审查和深入调查期间，除授予合同外，公共采购程序中的所有程序步骤均可正常进行。

（2）如果欧委会决定展开深入调查，在欧委会未作出上述裁决结果前，不得将合同授予提交通知的经济经营者。如果欧委会未在适用的期限内做出决定，则可以将合同授予任何经济经营者，包括提交通知的经济经营者。

（3）招标当局或投标实体发现最具经济优势的投标是由经济经营者提交的，该经济经营者提交了声明，并且欧委会未对经济经营者在提交投标或请求参与公共采购之前的三年内可能从外国补贴中受益程序进行审查，在欧委会做出任何裁决之前或规定的时限之前，可以将合同授予提交此类投标的经济经营者。

（4）如果欧委会根据上述第2条就招标当局或投标实体认为最具经济优势的投标作出决定，则可将合同授予不受该决定约束的经济经营者。

（5）如果欧委会根据上述第2条和第3条作出决定，则合同可授予任何提交了最具经济优势投标的经济经营者。

（6）招标当局或投标实体应立即向欧委会通报有关取消公共采购程序、拒绝投标或相关经济经营者要求参与、提交新投标的任何决定，由相关经济经营者授予合同。

（7）参与公共采购程序的所有经济经营者均应遵守公共采购程序的原则，包括比例性、非歧视、平等待遇、透明度和竞争原则。根据本条例对外国补贴进行的调查不得导致招标当局或投标实体以违反这些原则的方式对待有关经济经营者。

（8）本小节提到的时限应自收到通知或通过欧委会决定后的工作日开始计算。

8.公共采购程序涉及罚款措施

1.尽早开启相关法律合规等准备工作。

由于公共采购活动采取“或申报或声明”的FSR监管要求，投标人需要准确判断应当以何等方式（即需要申报还是声明）准备所需文件。若未及时申报或未通过审查，可能会影响竞标进展，对企业在欧业务开展产生重大不利影响。建议中国参考申报义务的要求，对收到的政府财政资助进行监控记录，尤其重点记录符合FSR标准下构成“扭曲市场的外国补贴”的部分。

除此之外，由于FSR申报涉及披露企业及其所在集团过去三年接受财政补贴情况，并在特定情况下还需要提供相关的支持文件或材料，涉及较为繁重的资料搜集工作。预先准备可以使得企业有更多机会利用好预沟通机制，充分争取减轻资料提供负担。建议将FSR申报/声明排查尽早加入欧盟公共采购投标准备工作中。

2.了解合作伙伴的政府补贴情况，慎重选择合作对象。

由于该监管制度下的申报/声明是以竞标团队所接受的财政补贴数额判断是否达到申报标准，当竞标团队中存在多家可能收到较多财政补贴的企业时，需要特别注意竞标合作团队的选择，评估是否会触发申报或在未达标准情况下高效组织进行声明，对财政补贴相关材料的梳理和披露义务形成足够重视，并对招标人乃至欧委会可能提出的反对意见及应对方案制订充分预案。

3.根据对《外国补贴条例》审查可能的风险预估情况，在竞标及授标条件实现等方面保留足够弹性。

由于欧委会可能认定第三国企业收到财政补贴存在扭曲欧盟市场的情况，由此触发的审查程序及应对所需时间具有较大不确定性，投标人在制订竞标策略、对授标条件提出建议时，也需要充分考虑这方面因素，并在与招标人的沟通谈判中尽量保留弹性。

[1]https://www.reuters.com/business/energy/eu-scrutinise-foreign-subsidies-wind-energy-sector-draft-2023-10-18/

[2]https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/european-industrial-strategy/foreign-subsidies-regulation_en#the-foreign-subsidies-regulation-fsr

[3]https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2022/2560/oj

[4]https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en

[5] https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en

[6] https://single-market-economy.ec.europa.eu/single-market/public-procurement_en

[7]https://single-market-economy.ec.europa.eu/single-market/public-procurement_en