刑民视角下的董监高责任系列之三 —资产管理暴雷场景

近年来，以私募基金为代表的资管行业存在诸多投资失败、到期无法退出、经营场所人去楼空、实际控制人或主要负责人员失联\跑路等情形，俗称“暴雷”。在资管暴雷的情况下，投资人通常会向资管管理人、托管人追责，向投资的标的公司追责，甚至刑事报案等救济方式，但一定程度上难以挽回投资人的损失，导致目前“退出难”一直是资管行业的难点和顽疾。

另外，资管行业作为以“受人之托，代客理财”为宗旨的金融服务类机构，其不同于普通实体企业，属于“轻资产”运营。并且，在注册资本认缴制的情况下，即使资管公司存在过错，其能够承担的责任和赔偿范围也非常有限。

实际上，对于投资人的宣传推介及投资决策多来自于资管公司的董监高，但由于缺乏可以要求董监高直接向投资人承担责任的法律法规，导致投资人眼看资管公司“穷庙富和尚”，却难以向董监高追责。

（一）新公司法对董监高对外承担责任的新要求

对比新旧公司法相关规定可见，旧公司法区分对内和对外责任承担，董监高对内承担赔偿责任，而对外的规定缺失，需要结合《民法典》的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”，由公司承担赔偿责任。

实际上，此前就有投资人以债权人代位权的方式向私募基金管理人的董监高诉讼索赔，开创了新的索赔方案，增加了董监高对外承担责任的新情况。

比如，在邱碧红与蔡易等损害公司债权人利益责任纠纷案件[1]中，投资人邱某经与某基金公司签订相关投资合同，投资100万元认购100万基金份额，该基金约定投资范围是符合国家新能源政策、以分布式电力为主的新能源行业，投资取得标的公司相应比例权益。后因投资人出现投资损失，以基金公司未依约投入其投资用途等为由提起仲裁，仲裁委裁定基金公司已经构成严重违约，应当赔偿投资人的全部损失。但由于基金公司经法院执行无财产可供执行，投资人遂以基金公司董监高为被告提起诉讼。法院经审理认为，李某在案涉事实发生过程中一直担任基金公司的法定代表人，且相关投资合同、文件均有李某的签字，其系基金公司作出投资决策的具体经办人，综合上述情况认定李某作为基金公司高级管理人员在仲裁裁决书中所确认的基金公司的严重违约责任中存在重大过失，应当承担补充赔偿责任。

而新公司法不但规定了对内责任，也规定了对外责任，并直接规定了董事、高级管理人员直接对外承担责任的情形，至资管行业尤其需要引起董事、高级管理人员的重视。

（二）董监高对投资人承担责任的关注点

董监高承担责任的前提是存在过错，新公司法中要求“存在故意或者重大过失”，即其应当以资管公司的过错或违约行为为前提。结合过往实践情况，资管公司过错行为可能发生在募投管退各个领域，主要行为模式包括：违反资管合同的约定擅自改变投向、用途、底层资产虚假、违法违规占用募集资金、挪用资管财产、未建立健全内控机制或内部控制存在重大缺陷等。

《全国法院金融审判工作会议纪要(征求意见稿)》以私募基金为对象，也罗列了投资人可以向管理人及其工作人员追索的情形，具体包括：

• 未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将固有财产、他人财产混同于私募基金财产；

• 将不同私募基金财产混同运作，或不公平对待不同私募基金财产；

• 未遵守同种基金份额权利相同、按出资比例分配利益等原则，不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益的；

• 未取得全体投资者或者投资者认可的决策机制同，擅自将私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目的；

• 直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；

• 未按规定定期向投资者披露基金财产管理运用情况等相关信息；

• 利用私募基金财产或者管理基金的职务便利，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为其自身牟取非法利益或向他人进行利益输送的；

• 利用私募基金持仓等未公开信息进行“老鼠仓”交易，或者泄露未公开信息给他人从事交易的；

• 以私募基金财产从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动；

• 合同约定或法律规定的其他违背忠实义务的行为。

在责任认定方面，投资人要求董事、高级管理人员承担责任，则需要举证证明资管公司存在上述行为，且董事、高级管理人员实施了上述行为或参与了上述行为的决策。由于新公司法所要求的“故意或重大过失”系主观层面的状况，在相关法律法规并未规定举证责任倒置或过错推定的情况下，也需要由投资人举证证明董事、高级管理人员存在该主观状态，这对于投资人而言存在不小的压力和障碍。对于资管公司的董事、高级管理人员来说，则需要关注自身在资管公司募投管退各阶段的职责和权限范围，注意履行相应信息披露等流程，留存好书面证据，以备应对。

2023年底，最高人民检察院、最高人民法院（合称"两高"）根据中央经济工作会议、中央金融工作会议精神，联合发布了依法从严打击私募基金犯罪典型案例，对于“以私募基金之名行非法集资之实，私募基金管理人挪用、侵占私募基金财产，在私募基金运营过程中实施商业贿赂等违法犯罪行为”进行严厉打击。随着资管的暴雷问题，涉刑的情况越来越多，而涉刑就不可避免的导致资管公司的董监高存在刑事风险。

在刑事风险中，最常见的系非法集资犯罪。以私募基金为例，有些基金公司将自身包装为吸纳资金并对外投资的“大金主”，完全主导和控制整个对外投资的环节，且缺乏对投资人的有效信息披露和及时反馈。该问题反映在刑事案件中，就可能被认定为形成“资金池”，不同基金资产进行混同运作，资金与资产无法直接对应，如两高发布的典型案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”。此外，即使合法备案的私募基金，也可能被认定为具有非法集资犯罪的“非法性”特征，如在2022年“人民法院这十年”金融犯罪审判工作情况新闻发布会上发布的“上海阜兴实业集团有限公司集资诈骗案”，就是持牌私募机构非法集资犯罪的典型案例。

对于底层项目不真实，资金用于个人挥霍，或相关董监高“跑路”等情况，还可能被认定为存在“非法占有目的”，构成诈骗犯罪。在两高发布的典型案例“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中，孟某等人虚构对外贸易项目、伪造财务资料发行内容虚假的私募基金，以虚假担保诱骗投资人投资，属于典型的使用诈骗方法募集资金；募集资金汇集于中某中基集团资金池，主要用于兑付本息、支付高额运营成本和个人占有挥霍，虽有17亿余元用于投资，但是与募集资金的规模明显不成比例，且投资项目前期均未经过充分的尽职调查，资金投入后也未对使用情况进行任何有效管理，对资金使用的决策极不负责任，办案机关据此认定相关行为人构成集资诈骗罪。

挪用资金、职务侵占也是私募基金等资管领域高发的刑事风险问题。挪用资金的行为常表现为私募基金的投资款未按照基金合同的约定投资，而投到其他项目或未全部投到标的项目，如典型案例“郭某挪用资金案”。而在为投资人进行投资的过程中，管理人员除约定的管理费用外，通常不应从中获取任何其他利益，但如其使用欺骗、隐瞒等方式与私募基金开展不正当交易，将本应归属于私募基金的利益输送至个人的，将可能构成职务侵占罪。

此外，资管领域由于其较大的资金量和资管公司董监高对于资金使用的决策权，其在资产端的商业贿赂问题也日益突出，相关人员利用对投资项目的决策权、管理权等职务便利，索取或者收受他人财物，数额较大的，就可能构成非国家工作人员受贿罪。

综上，随着新公司法的出台和资管领域相关刑事政策和要求的发布，在资管领域暴雷的场景中，董监高的责任和风险会呈现出横跨刑民的多元化特征，这就需要在日常经营中注意履职的忠实和勤勉，多角度的了解自身所处的地位和作用，及时防范风险，特别是刑事风险。即便出现风险问题，也建议及时寻求法律专业分析，制定风险化解方案。

[1] 上海市徐汇区人民法院（2022）沪0104民初20904号。