专业文章
隔岸巨人的制衡游戏——美国制裁与中国《反制裁法》与《阻断办法》适用机制论述（中）
美国制裁与进出口管制简述
从本文的上篇《从伊朗、朝鲜到俄罗斯——美国经济制裁与二级制裁简述》中，我们可以了解到美国多年来对其它国家行使经济制裁的来龙去脉， 亦可窥见为达到经济制裁的目的，美国是如何将强国控制施加到其它原本并不归属它管辖的个人以及经济主体。从恐怖主义资助国，到外交禁令国，再到各大竞争对手的逻辑顺序应是美国制裁的主线。所以，在上篇中，“国别”是制裁的关键词。
本篇中，我们则是正式开启“合规”这一话题，从制裁到进出口管制，到企业合规体系的搭建方法，以执法者的视角为指导，初探企业合规之道。
一、制裁与进出口管制合规
“进出口合规”一向被视为合规的核心以及最传统的内容。例如，外贸型企业应当建立一个相对有序的自查系统，对自己出口的商品进行国别筛查，确保不要涉及被制裁的实体，或者在出口时已经获得所需的证照。银行业亦有义务，对在自己银行内发生的跨境汇款进行筛查，确保资金没有在自己的平台上流入被制裁的国家，这些都是经常说起的，企业的合规责任。
制裁即是进出口管制的目的之一，又是进出口管制的重要手段。以下我们就分别介绍制裁、进出口管制以及合规的关系。
1、美国进出口管制及合规
美国的进出口管制是典型的联合执法，主管执法机构（牵头部门）是美国商务部项下的工业安全局（Bureau of Industry Security, BIS ），负责所有两用物资及军用最终用途物资的出口及再出口；而第二大的执法机构即是我们刚才所说的，财政部项下的海外资产控制办公室（OFAC）负责的是基于制裁国别的出口管制。同时，还有国务院（Department of State ）负责管控国防物资的出口以及国际贩运武器条例（ITAR）项下的国防服务；核管理委员会（Nuclear Regulatory Commission）负责管理核原料及设备的出口及再出口；能源部（Department of Energy）负责管理制造特殊核原料有关的技术的出口及再出口。除却以上执法机构，BIS还与联邦调查局（FBI）、司法部（DOJ）、海关及国土安全局（CBP）以及各行业协会密切合作，获取进出口违规情报，以及提起刑事起诉等。【1】
从进出口管制的执法机构图中我们可以看出， 制裁是进出口管制的重要组成部分，也是进出口管制的原动力之一。
SCP
美国财政部OFAC这个制裁的大权主管部门对进出口管制出台的相应的合规要求——Sanction Compliance Program（SCP）。这个要求中，美国财政部有着这样的表述：“OFAC强烈地建议，所有被美国法律所管辖的组织，以及在美国有生意或者与美国的实体或个人做生意；或使用源自美国的产品及技术的非美国实体，采用一种以风险识别为导向的制裁合规体系（SCP），并且发展，完善、定期更新这个合规体系。由于每个企业的SCP都不尽相同，影响因素可能包括企业规模、成熟度、产品及服务、用户及交易对手、地理位置等，但是每一个SCP应当被期待至少包含如下几个根本元素：1、管理层承诺；2、风险评估；3、内控；4、检测及审计；5、培训。”【2】
此图2021年7月5日摘自美国财政部官网
美国财政部的这个合规体系并非法律对于公民的要求，而是执法机构对于其行政权力所能覆盖的实体（包括美国的或者非美国的）进行的“强烈的建议”。这个建议是否被一个公司所采纳接受，很大程度决定了这个公司将来在面对其执法权时，能够被给予的惩戒、谅解或宽容。这种斡旋和制衡，在下面要介绍的中兴案例中有着很深的体现。
ECP
美国进出口管制的主管部门商务部工业安全局（BIS）同样对管辖企业作出了类似的合规要求，被称为ECP：Export Compliance Program。【3】ECP包含的核心元素有：
1、管理者承诺；
2、风险评估；
3、出口授权；
4、文档记录系统；
5、培训；
6、审计；
7、出口犯规的应对措施及补救行为；
8、建立及维系合规手册。
值得一提的是，美国商务部工业安全局的ECP体系指导中很强调“违规措施的处理及补救程序”这一内容，即使企业在被执法部门审查之前没有做过合规体系，当违规行为发生时甚至发生后再补救性搭建，也是被执法部门所允许甚至鼓励的。
ECP指导封面：摘自BIS官网
ECP与SCP有着重合也各有侧重，这体现了财政部与商务部在进出口管制上不同的分工和职权。这对于违规企业积极争取行政和解是一个非常好的指导。除ECP与SCP外，美国的司法部也出台了企业合规体系指南，用以辅导检察官，在某些特定情形下，以企业合规的情况判断企业及直接责任人被刑事起诉，不起诉或者和解的尺度。这个指南也是实践中至关重要的，可以帮助企业在面临刑事控诉时减轻处罚。
2、欧盟进出口管制及合规
不仅仅是美国，欧盟的进出口管制法律法规中同样有对企业合规义务的陈述。
在2021年5月刚刚修订的《欧盟条例——两用物项出口、中介服务、技术援助、过境和转移的管制制度》（下称《欧盟两用物项条例》中，特别强调了合规义务对获得出口许可证的重要意义。欧盟体系内的出口许可证分为四种：欧盟通用出口许可证、国家通用出口许可证、个别出口许可、和全球出口许可四种。【4】
为获取个别出口许可，出口经营者要向主管部门做出最终用途承诺。《欧盟条例》本身没有对最终用途承诺需要包括哪些内容做出要求；但据各国实践，出口经营者要提供出口国、最终用户、最终用途等信息，以便主管机关判断受控物项是否会被用于条例禁止的用途。
为获取全球出口许可，出口经营者要向主管当局证明其建设了内部合规体系(Internal Compliance Programme，“ICP")才能获得该许可。根据《欧盟两用物项条例》第2条第21款对“内部合规体系”的定义，出口商的内部合规体系应能有效(effective) 、适当(appropriate) 且相称(proportionate) 地反映《欧盟条例》的合规要求，例如出口经营者要证明对最终用户和最终用途采取的尽职调查措施。【5】
本图晨拾工作室版权所有
3、中国进出口管制及合规
国务院国资委合规要求
2018年可谓是中国合规元年。可以认为，中兴事件的持续发酵也刺激了国务院以及相关部委关于合规立法和发展的急迫神经，中国由此进入合规要求迅速发展的时期。
2018年11月2日，国务院国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》，从合规组织和职责、合规管理重点、合规管理运行、合规管理保障四大方面指明了全面构建合规管理体系的方向。
2018年12月26日，发改委等七部委印发《企业境外经营合规管理指引》，就对外贸易、境外投资、对外承包工程、境外日常经营等方面，对我国开展“走出去”业务的企业提出合规管理要求，并从合规管理架构、合规管理制度、合规管理运行、合规风险管理、合规评审与改进、合规文化建设等七个方面为“走出去”企业提供合规管理指引。
在国务院国资委的带领下，各省级国资委也由此纷纷发布了本省企业的合规指引和要求。已经发行了管理指引的省级行政区有：上海、重庆、江苏、山东、内蒙古、广东、陕西、山西、四川。
此后，青岛、广州、徐州、苏州、梅州等市级国资委也引发了国资委监管企业合规管理指引。
2019年以来，我国有关重点领域合规管理的立法也迅速铺开。其中包含反垄断、知识产权、违规追责、上市公司监管、网络安全与数据保护等。在此，仅介绍一下我国在进出口管制方面的合规要求。
2019年以来，我国有关重点领域合规管理的立法也迅速铺开。其中包含反垄断、知识产权、违规追责、上市公司监管、网络安全与数据保护等。在此，仅介绍一下我国在进出口管制方面的合规要求。
中国出口管制
2020年10月17日，全国人民代表大会常务委员会于10月17日正式通过《中华人民共和国出口管制法》，并于2020年12月1日正式实施。该法强调了出口经营者内部合规审查制度，采用全面管控原则，因此进出口企业进行合规工作进入了法定义务的时代。
商务部，作为我国两用物项出口管制的主管部门，也于2021年4月28日发布了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（以下称《两用物项合规指导意见》。这个意见的出台，不仅仅体现我国国内的监管要求，更是商务部结合了国际实践而作出的能够帮助企业有效面对国际上不当执法的指导，具有非常重要的历史意义。
《两用物项合规指导意见》认为企业建立合规体系需要遵从合法性、独立性、实效性原则。并包含下列基本要素：
1、拟定政策声明；
2、建立组织机构；
3、全面风险评估；
4、建立审查程序；
5、制定应急措施；
6、开展教育培训；
7、完善合规审计；
8、保留资料档案；
9、编织管理手册。
有心人此时一定看出，《两用物项合规指导意见》中包含的基本要素，和美国商务部的ECP、财政部的SCP以及欧盟的ICO有着异曲同工之妙。因为企业建立一套可以有利抵御执法风险的合规体系的重要性，商务部已深谙此道。
4、进出口管制合规结语
不管是美国的ECP、SCP，还是欧盟的ICP，都体现了一个企业应当建立的符合监管部门监管要求的合规体系的重要性。作为进出口管制重要内容的经济制裁，也当然地被各个有权机构列为风险审查的重中之重。合规，绝不仅仅只是一些纸面上的规章流程， 专业的律师只有仔细分析企业的风险结构，治理特点，方能结合本国与交易目的国以及制裁风险国的执法特点，为企业制定一套可以真正有效帮助企业的合规体系。
二、中兴案件简介
为何中国人要了解美国执法部门对企业的合规要求，这个常存疑问，可以用中兴被美国政府制裁的典型案例予以解答。中兴案例可以标志为中国企业意识到美国制裁力度的起点，亦可标志中国走向合规时代的起点。
中兴案件在各大媒体报道及学界已经多有讨论，堪称中国企业合规的经典案例。笔者在此仅仅简要回顾和摘要其与制裁的关系。
中兴时间表
中兴与制裁
中兴案件，始于伊朗制裁，体现了美国制裁伊朗后继而为实现制裁目的而进一步制裁外国企业的二级制裁手段对中国企业的影响，同时体现了美国执法部门对于企业合规的极端重视。
在与美国政府的和解中，中兴先是解雇了伊朗事件的高管及责任人，继而成立了由CEO直接领导的“合规管理委员会“并聘请了COO（首席合规官）。这体现了合规作为一个舶来概念在商业发展中的重要作用。
中兴案件中另外一个值得一提的事情是，在2017年中兴与美国政府达成和解后，由于其违反了和解协议中的承诺，没有真正处罚某些高管和直接责任人，而于2018年7月被迫再次与美国政府谈判，并且在第一次谈判的11.9亿美金处罚后再次缴纳10亿美金的罚款并且改组董事会。这个“二次和解”极大的体现了企业合规中“承诺”的重要性。
三、合规的其它内容板块
除进出口管制外，反垄断、反腐败、反洗钱、数据及隐私安全等内容亦是当今政法商届讨论及合规的重要内容板块。其中，反洗钱、反腐败和制裁的关联尤其重大，但是由于反洗钱合规涉及的全球执法体系更加繁杂，而反腐败合规则是基于美国FCPA法案以及英国的反腐败法建立起来的一套相对独立的体系，本文就不一一叙述，将来有机会，再对这些内容分别作文阐释。
结语
“天下大势，合久必分，分久必合”《三国演义》的这一经典名句，至今被奉为世界局势的经典。如何分，又如何“合”，局势之“合”带来规则之“合”。美国的经济制裁引发了全世界范围内进出口管制的发展与高潮，而“合规”则是这个过程中发展出来的非常重要的一环。“合规”不仅仅是监管部门对企业的要求，更是企业核心治理文化在当今社会经济中的重要体现。
在本文的《下篇》中，我们将回到中国视角，讨论在2021年反制裁相关法律的出台背景下，企业面对制裁与监管的合规之道。
【注】
【1】美国商务部、财政部联合发出的进出口指南《别让这种情况发生在你的身上》——https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/1005-don-t-let-this-happen-to-you-1
【2】美国财政部官网海外资产控制办公室OFAC合规要求的介绍：https://home.treasury.gov/system/files/126/framework_ofac_cc.pdf
【3】美国商务部官网工业安全办公室BIS合规要求的介绍：https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/1641-ecp/file
【4】欧盟进出口管制官网介绍：https://ec.europa.eu/trade/import-and-export-rules/export-from-eu/dual-use-controls/
【5】《欧盟条例——两用物项出口、中介服务、技术援助、过境和转移的管制制度-》https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2021:206:FULL&from=EN