上市公司控制权争夺之“董事会攻略”专项报告 战场五：“双头董事会”僵局与突围

我国现行公司治理制度围绕“董事会中心主义”模式构建，将董事会置于治理体系中心地位。从《公司法》规定看，董事会对经营事项的决策旨在实现股东作为所有者的诉求及利益，具有股东大会决议执行机构与经营管理机构的双重属性。[1]股东以其股份表决权对外表达诉求，对公司事项具有终局决策权，但其决议的实施依附于董事会。控制权争夺中时常出现董事会停摆，董事行为甚至与股东意志背道而驰，重组董事会成为稳定控制权的必由之路。如本系列报告开篇所言，董事改选之路荆棘丛生，各方矛盾不断升级，以至于出现“双头董事会”现象。

（一）“双头董事会”层出不穷

1.首次进入视野：民生证券与ST宏智控制权争夺

“双头董事会”现象最早见诸报端可回溯到约十九年前民生证券股份有限公司（以下简称“民生证券”）与ST宏智（600503）控制权争夺。[2]

2003年4月，彼时民生证券第一大股东与管理层矛盾激化，遂联合其他股东召开股东大会改选董事会，罢免时任董事成员，要求各方配合工作交接。而时任董事会及管理层认为，股东大会召开及董事改选程序违反法律法规，罢免决议不应生效，故拒绝办理交接。民生证券由此出现“双头董事会”各自为政之局面，经营陷入无序状态。转机出现于证监会针对内部举报事项下发专项复函[3]，明确民生证券日常工作暂由原董事长席春迎、总经理钟金龙负责，民生证券监事会对外公告，公司内外事务的公章使用均实行“双人签字”。此状况持续到同年12月召开的股东大会，第一大股东再次完成董事及管理层改选，其推荐人选正式担任民生证券董事长。

次年，上市公司ST宏智（600503）因股东控制权争夺出现“双头董事会”，引发了更多市场关注。时任第一大股东王栋被罢免总经理一职后，联合他方召开临时股东大会欲改选董事会，会议现场各方再次发生争执，董事长黄曼民当场宣布更换会议地点，第一大股东坚持在原定地点继续会议议程。随后，双方各自发布相互矛盾的决议公告，第一大股东主持的会议宣告股东依法表决产生了新的董事会、监事会，而董事长召开的会议则否决了第一大股东的改选议案，宣告由现任董事、监事继续留任，造成“双头董事会”并存。双方分别以上市公司名义发布内容相悖的公告，信息披露变成了互驳的第二战场，交易所因此对公司股票实施特别处理[4]。“ST”警示并没有终结乱象，直至法院就诉争决议效力作出正式裁决，认定王栋、黄曼民分别主持召开的临时股东大会所形成之决议均无效，原董事会继续履职。

2.近期典型案例：伴随控制权争夺不断上演

（二）董事会“双头”之阴影

董事会作为上市公司经营管理的中枢组织，董事正常履职是维持正常运转之基础。董事会“双头”对立，各自为政，作出相互矛盾之决议，造成公司经营停滞，长此以往将导致业绩下滑。“双头”状态暴露后，公司声誉受挫，股价亦受拖累，近期出现“双头董事会”的上市公司均出现了不同程度股价下跌。而行为保全裁定作出后，公司出现董事会“空窗期”，董事无人履职，原有治理机制无法运行，将造成次生风险事件，上市公司可能被审计师出具非标准意见审计报告，甚至被交易所实施退市风险警示。

诸多“双头董事会”现象显示，不宜简单将“双头”对立归咎于当事方“规则意识淡薄”，《公司法》与《上市公司股东大会规则》虽然明确规定了董事改选的程序、步骤，但配套规则及纠错机制并不清晰。

（一）控制权争夺对抗中的规则疑点

如前所述，股东依赖董事会在经营管理中实现其利益诉求，股东对公司的控制主要通过董事会实现，故董事会是控制权争夺的核心。在各方围绕罢免、反罢免展开多轮博弈、对抗过程中，或许现行规则并未提供良好的行为框架和救济机制。从选举与罢免伊始，再到相关议案的提交与审查以及会议的召集和表决，规则设计上存在可供攻守双方利用的模糊地带，导致各方不断试探监管底线。而上市公司治理不等人，尤其信批更讲求“及时性”，各方无法自我矫正，终止混乱局面有待监管及时规制、司法及时裁判。

1. 董事的选举与罢免

争夺董事席位始于罢免现任董事，同步推选己方人员担任新董事，完成一整套改选。此阶段的对抗集中于争夺方在董事任期届满前提前解除董事职务是否需要理由，以及候选人员是否符合董事任职资格。《公司法司法解释（五）》及《上市公司章程指引（2019年修订）》以“无因罢免”制度结束了“有因”与“无因”之规则纷争，但此后仍有多家上市公司在公司章程保留“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”之类规定，以此狙击争夺方重组董事会。基于尊重公司自治之原则，在认可前述章程有效的前提下，罢免争议随之演进为控制权变更是否应解释为“正当事由”。借鉴国内外理论研究，一般认为不宜单独将公司内部权力斗争或者政策分歧视为正当事由，应结合被罢免主体本身是否存在违反信义义务等综合判定。

除了董事候选人不得存在法定消极情形，[15]部分上市公司在章程中附加从业年限、经验等条件，但此类限制如超出合理筛选候选人之必要性，导致其他股东可推选的人员限定于现任董事范围或无人可选，可能引发恶意限制股东提名权的效力争议。

2. 股东提案权与董事会审查

股东罢免董事、选举新董事皆以提案方式表达，继续推进改选，争夺方需将改选董事之议案提交股东大会审议。董事会依法对提案主体及提案内容进行审查，其应遵循何种审查标准？依据现行《公司法》第一百零二条第2款，“公司董事会在收到股东的提案后，必须在两日内通知公司其他股东，并提交股东大会审议”，而现任董事会以提案内容不合法、不合规、不合章程三大类理由拒绝提交股东大会，是否存在审查越界？

关于提案主体资格，《公司法》要求提案股东应满足“单独或者合计百分之三”最低持股限制，但部分公司在章程中提高持股比例、设定最短持股期间要求，以此抬高提案门槛。从权利功能看，股东通过提案方式选任管理者，属于行使其固有权利，前述章程不当限制股东行权，股东可以违反法律强制性规定为由主张取消。

接收股东提案并提交股东大会审议是董事会本职工作之一。对于提案的审查，只要内容满足“有明确议题和具体决议事项”且“属于股东大会职权范围”，即符合形式完备，董事会不应以其他理由拒绝提交。

3. 临时股东大会召集及表决

第二轮对抗中，除了向董事会提交改选议案，争夺方同时需推动股东大会召开。法定股东大会召集人包括三类主体，依次为董事会、监事会及“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东”，三类召集人之间的顺位不可跨越，股东自行召集会议受制于请求董事会、监事会召集的前置程序。矛盾激化，股东自行召集亦可能面临信息披露渠道不畅难题，甚至出现各方抢夺信批密钥。

行使股东大会召集权需满足特定持股比例及持股期限条件，股东召集人是否符合法定资格是各方主要争议之一。此争议并不能阻止股东推进自行召集程序，仅是反对方事后提起决议效力之诉的事由之一。股东召集人完成通知程序并如期召开临时股东大会，现任董事会、监事会全体成员拒绝出席会议，没有监事参与表决计票、监票，是否导致会议决议效力缺陷？宜区分情况界定，因与召集人立场不同拒绝出席会议，不应成为监事缺席的正当事由，其负面法律后果不应由股东召集人承担。

4. 决议效力之诉及行为保全

股东自行召集的临时股东大会审议通过罢免现任董事、选举新董事之议案，完成改选的全部程序性事项，而上市公司、现任董事会成员不认可改选决议，拒绝移交管理权、交接工作，造成“双头董事会”并立局面，公司经营管理陷入无序。

为终结“双头”局面，被罢免的董事以上市公司为原告、股东召集人为被告提起决议效力之诉，逐一列举股东召集会议的违法违规事项，请求法院确认争议决议无效，股东召集人推选之董事不得履职。因案件审理尚需等待一定时间，原告方通常申请行为保全，请求法院禁止争议决议实施，争议决议所产生的新董事不得履职。行为保全将公司部分治理功能按下了暂停键，“双头”对立暂时停止，但新问题随之产生——董事会“空窗期”，原任董事被罢免、新任董事被禁止履职。“双头”对立转为董事会停摆，可能持续至决议效力之诉裁决作出之时，公司治理又出现了新的困境。

（二）纠纷解决机制的滞后性

监管部门与法院裁判在关键时点的缺位是产生“双头”局面的外部原因。在所谓的“双头董事”商战中，难言绝对正义，究竟哪一方更符合法律外观，需要监管以及裁判机关快速介入，予以及时确认，形成法治社会从争议到裁判再回归正常的良性闭环。但现实情况是，资本市场瞬息万变，法院的诉讼程序却耗时费力，监管部门在此间亦因职责所限而无法施以更多干预手段，形成了纠纷解决机制与上市公司治理快速崩塌之间的时间错配矛盾。

（一）以行政监管规制无序争夺

在控制权争夺的四轮对抗中，监管机构均会及时介入，以“问询”方式要求各方向公众披露其作为、不作为以及行为的合法性依据，警示各方依法依规行使权利，回归理性对话。对于核心争议，如股东自行召集股东大会所形成之决议是否有效等事项，监管机构因其角色、职责所限，行政“问询”的规制作用比较有限，无法直接作出有约束力之认定，有赖于司法机关裁判。有学者建议，立法者可以考虑赋予监管机构对应权限，允许监管机构主动认定决议效力，在“双头董事会”产生之初即可为股东大会决议效力认定提供明确预期，防止局势恶化。[16]针对控制权争夺现象，立法层面的修订尚需时日，目前仍有待监管机构及时规制非理性行为。

（二）以司法裁判矫正程序滥用

1. 行为保全的辐射效应

如《战场四：决议效力之诉与行为保全》所述，现任董事被悉数罢免后，争夺方常以“股东大会（或董事会）决议撤销之诉+行为保全”组合拳反击。“决议撤销之诉”旨在矫正不利局势，受限于法庭审理程序不能立刻发挥效果，而“行为保全”可以立竿见影，取得保全裁定即可叫停改选，中止争议决议执行，禁止争夺方推选之董事上任、履职。相反，于被保全方而言，在案件争议尚未进入实体审理的情况下，以裁定中止决议执行客观上赋予了申请人单方控制公司的权利，引发更多争议。

2. 裁定标准宜做差异化安排

在决议效力之诉案件中，法院审查“行为保全”申请所依据的标准与一般保全并无差别，即案件具有紧急性、不保全则难以弥补损失等特征，同时要求申请人提供对等财产担保。然而，与一般民商事纠纷不同，上市公司作为公众公司，股东大会决议事项关涉万千公众投资者利益，在决议效力未有定论之时，考虑到保全裁定具有暂停决议实施的重大影响，对保全申请的审查宜更加精准、细致，必要时可引入庭前会议程序，充分听取当事人、监管机构的观点、意见，以差异化方式处理此类申请。

（三）强化“董事会中心主义”

1. “董事会中心主义”现实困境

股东对公司行使控制权系其所有者身份的权能延伸，控制权随着股东持股比例变化发生转移，本属于股权商事交易范畴，却深刻影响着公司治理。因大多数上市公司的经营管理权与所有权（控制权）紧密捆绑，控制权变动常常伴随着经营管理权移交，如果不能和平移交管理权，各方争斗随之而来。

从《公司法》关于股东大会、董事会职权的规范条款看，立法者所设计之公司治理模式应归为“董事会中心主义”，而公司治理实践却呈现出另一种景象——“控股股东中心主义”，部分公司的董事会甚至被控股股东单方操纵，丧失了独立运转机能，与立法初衷背道而驰，此即“公司治理深陷困境的深层原因和症结之一”。[17]

2. 公司治理制度再改革

从国外立法实践看，全面解绑“所有权”“控制权”与“经营管理权”是构建现代化公司治理架构的多数选择。[18]具体而言，“董事会中心主义”必然要求所有权与经营权分离，而从上市公司的独立性而言，所有权与控制权分离才是其核心要义。[19]适逢《公司法》修订，有学者倡议从多个角度强化“董事会中心主义”，如提高独立董事席位数，重新划分上市公司股东大会与董事会的法定决策权且设置为强制性规范，优化董事会结构，即使控制权发生转移，董事会和经理层亦可以平稳运行，避免出现“双头董事会”。[20]回应业界呼声，2021年12月24日公布的最新《公司法（修订草案）》征求意见稿吸纳了部分意见，删除现行《公司法》第四十六条（董事会职权十一项），以概括性表述说明董事会职权，“董事会行使公司法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”[21]，通过拓宽董事会职权强化其在公司治理中的核心地位。同时，关于上市公司的董事改选，征求意见稿排除了“临时提案”方式[22]，股东不得以临时提案启动罢免、选举董事，旨在防范“提案突袭”对公司经营管理的冲击，希冀未来立法及监管层面能够出台更加具体的有针对性的规则。

本次连续六周推出“董事会攻略”专项报告，与读者分享团队项目经验及多年探索观察，与资本市场友人共话稳固上市公司控制权的路线图。路线方向并非折损对方，而是透析当前规则体系的“红线”行为边界与“灰色”模糊地带，在规则既定轨道之上稳步前行。

上市公司身处聚光灯之下，股东之间、股东与管理层之间的控制权争夺不只是特定主体之间的商事纠纷，其影响辐射范围大，波及万千公众投资者。公司经营管理失序，股价大幅下跌，甚至被交易所实施风险警示......争夺的次生灾害不忍亲历，于各方均无益处。构建风朗气清的资本市场生态有赖市场主体理性行为，更离不开行政监管与司法机关的强力监督和刚性纠错。争夺乱象折射出上市公司治理体系存在不可忽视的固有缺陷，呼唤资本市场基础制度的不断优化、完善。