若验收测试未通过，业主应何时行使终止权？

2012年5月31日，Essex County Council（英国埃塞克斯郡议会，以下简称"业主"）与UBB Waste (Essex) Ltd（以下简称"承包商"）签订了一份合同额总计8亿英镑，为期25年的PFI合同，用于处理该郡的家庭垃圾（每年超过30万吨）。根据该合同，承包商负责融资、设计、建造、试运行、运营和维护一座417,000吨容量的机械生物垃圾处理厂，该设施能够在粉碎和堆肥剩余垃圾之前提取可回收材料，以减少垃圾的体积和可生物降解的含量。

2014年11月25日，项目通过了实施准备状态测试（Readiness Tests），并进入试运行期，在试运行过程中项目需通过验收测试（Acceptance Tests），以证明完成的设施能够达到合同规定的性能要求。通过验收测试后，项目就可以正式进入服务期。

在本案中，其中一项争议焦点涉及终止权的行使期限，本文只介绍该争议，相关的合同条款内容如下：

第 13.1条:

“The Contractor shall or shall procure that the Construction Sub-Contractor (and its sub-contractors and/or consultants) shall carry out the design (including the preparation of Design Data) and the construction, completion, commissioning and testing of the Works so that:

13.1.1 the Facility shall achieve the Readiness Date on or before the Planned Readiness Date;

13.1.2 the Facility shall achieve Service Commencement on or before the Planned Services Commencement Date;

13.1.3  the Works fully comply with and meet all the requirements of this Contract, the Works Requirements, the Commissioning Requirements, the Works Method Statements, the Construction Programme, Good Industry Practice, Guidance, all Consents and all applicable Legislation ...”

合同中第65-68条还约定了承包商违约情况下业主的终止权。

其中第 67条内容为:

“Subject to Clause 67.1 if a Contractor Default has occurred and the Authority wishes to terminate the Contract it must serve a termination notice on the Contractor.”

（合同中对于“承包商违约（Contractor Default）”一词的定义包括“未能在验收测试最后期限之前获得验收测试证书（Acceptance Test Certificate）”的情形，在第(m)项。）

根据合同，项目的验收测试完成日期，也就是计划服务开始日期（Planned Services Commencement Date）为2015年7月12日（经延期后），可惜的是，该设施的性能严重不足，未能在该日期前通过验收测试。尽管承包商未能在2015年7月12日通过验收测试已经违反了合同第13.1.2款，但合同并未对此情形约定任何救济措施。然而，合同中约定了验收测试最后期限（Acceptance Longstop Date），即计划服务开始日期后18个月。考虑到计划日期的同意延期，验收最后期限日期为2017年1月12日。可惜的是，承包商亦未能在验收测试最后期限通过验收测试。

不过，从验收测试最后期限开始，直至法庭审判的证据提供完毕（close of evidence）之日（2019年6月13日）的近2年半期间内，业主并未行使终止权，并且还在继续履行合同，包括继续向设施运送垃圾，并支付承包商处理垃圾的费用等。

双方于2019年5月将案件交由英国TCC法庭（Technology and Construction Court）审理，当时项目仍未通过验收测试。业主称，承包商未能有效设计和建造该设施致使其不能通过验收测试，进而业主认为，承包商未能在验收测试最后期限之前通过验收测试是承包商违约事件，根据合同第67条，其有权终止合同。而承包商则表示该设施问题的原因根本不是其设计和建造，而是业主交付给该设施的垃圾组成不符合合同约定。

在项目未能通过性能测试的原因方面，Pepperall法官认定，该设施未能通过验收测试的真正原因与业主无关，而完全是由承包商所犯的严重设计错误所致，尤其它高估了垃圾的密度导致设施的规模过小。因此，法院认定承包商持续违反了合同义务，构成了承包商违约。业主有权因承包商违约而终止合同。此外，Pepperall法官还认定该合同中并没有明示条款要求业主在行使上述情形下的终止权之前及时发送终止通知。

于是针对终止权的行使期限问题，承包商抗辩称，尽管合同中未约定终止通知的发送期限，但应默示纳入这样一个条款，即“一旦在验收测试最后期限前未能通过验收测试而产生终止权，业主就必须及时行使该权利，否则即便设施后续仍未能通过验收测试，该权利也会因延迟行使而失效（once the right to terminate arises upon failure to pass the Acceptance Tests by the Acceptance Longstop Date, it must be exercised promptly such that the right can be lost by delay even if the facility never subsequently passes the tests）”。考虑到本案中业主并未在合理时间内行使该终止权，故而业主的终止权已经丧失了。

此外，作为替代抗辩，承包商还主张，自验收测试最后期限以来，业主还在继续履行合同，因此，业主的行为已经构成了因选择而弃权（waiver by election），换言之，业主已经放弃了可能拥有的终止权。

本案合同中是否应纳入一个默示条款——“一旦在验收测试最后期限前未能通过验收测试而产生终止权，业主就必须及时行使该权利，否则即便设施后续仍未能通过验收测试，该权利也会因延迟行使而失效”？

1.普通法关于默示条款的一般原则

在普通法下合同条款可以分为两类，分别是明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。明示条款即明确写在合同文本中的内容。所谓默示条款，指的是当事人之间未明确在合同中约定，但又默认在合同中存在的条款。在普通法下，默示条款通常有两种类型，第一种是根据合同的明示条款、商业常识以及双方在订立合同时已知的事实而默示在特定合同中的条款（即基于事实的默示条款）。第二种是法律（通过成文法或者普通法）强加给某些类别合同的条款，除非合同约定明确排除这些条款（即基于法律的默示条款）。

本案中争议焦点所涉及的默示条款就是基于事实的默示条款。英国法院对于基于事实的默示条款的适用采取的是非常严格的适用原则。在考虑是否应纳入默示条款时，Pepperall法官运用了BP Refinery (Westenport) Pty Ltd v. Shire of Hastings (1977) 180 CLR 266 (PC)案中确立的传统原则，并重申了英国最高法院在Marks and Spencer plc v BNP Paribas SecuritiesServices Trust Company (Jersey) Ltd & Anor (Rev 1) [2015] UKSC 72案中最近确认的原则。

在BP Refinery (Westenport) Pty Ltd v. Shire of Hastings (1977)180 CLR266 (PC)案中，Simon勋爵说道：“要默示一项条款，必须满足以下条件（这些条件可能会重叠）：

（1）它必须是合理和公平的（reasonable and equitable）；

（2）它必须是为了使合同具有商业效力（business efficacy）而必要（necessary）的，因此如果合同本身已经有效，就不会默示任何条款；

（3）它必须是如此明显（obvious），以至于‘不言而喻’；

（4）它必须能够清晰地表达；

（5）它不得与合同的任何明示条款相矛盾。”

在Marks and Spencer plc v BNP Paribas SecuritiesServices Trust Company (Jersey) Ltd & Anor (Rev 1) [2015] UKSC 72案中，英国最高法院的Neuberger勋爵对Simon勋爵的提出的上述5个判定原则增加了六条评论：

“第一，在Equitable Life Assurance Society v. Hyman [2002]1 AC408案中，Steyn勋爵正确地指出，一个条款的默示并不严格依赖于证明当事人在谈判合同时的真实意图。如果从当事人可能达成的协议的角度来考虑这个问题，我们并不严格关注实际当事人的假设答案，而是关注与当事人在签订合同时所处位置相同的假象理性人（reasonable people）的答案。

第二，一个详细商业合同中不应仅仅因为它看起来公平或者因为人们认为如果提出这个条款，当事人会同意而默示一个条款。这些是必要但不充分的默示条款的理由。

第三，Simon勋爵的第一个要求，合理性和公平性，是否通常会增加什么是值得怀疑的：如果一个条款满足其他要求，很难想象它不是合理和公平的。

第四，虽然Simon勋爵的要求在其他方面是累积的，但我会接受商业必要性和明显性，即他的第二和第三个要求，可以是替代方案，因为只需要满足其中一个即可，尽管我怀疑在实践中只有这两个要求中的一个会得到满足的情况很少。 

第五，如果我们从好事旁观者（officious bystander[1]）的角度来考虑这个问题，‘必须极其谨慎地制定[他]所提出的问题’。

第六，商业效力的必要性涉及到价值判断。理所当然的共识是——判定标准不是‘绝对必要性（absolute necessity）’，尤其是因为必要性是通过商业效力来判断的。对Simon勋爵提出的第二个要求可能更有帮助的方法是，只有在没有该条款会导致合同缺乏商业或实际的一致性（commercial or practical coherence）的情况下，才能默示一个条款。”

2.本案中是否应默示终止权行使期限

承包商引用Devlin勋爵在Reardon Smith Line Ltd v. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food [1963] A.C. 691一案中的意见，认为存在一条法律规则，即合同选择权（contractual options）必须在权利产生后的合理时间（within a reasonable time）内行使，并进一步根据Morgan法官在Crosstown Music LLC v. Rive Droite Music Ltd [2010] EWCA Civ 1222, [2011] 2 WLR 779一案中的判决，断言这一规则适用于终止合同的权利。此外，其认为CMA CGM SA v. Beteiligungs-KG MS “Northern Pioneer” Schiffarhtsgesellschaft mbH & Co. [2002] EWCA Civ 1878, [2003] 1 WLR 1015案已经确定了商业效力要求及时行使终止权。

Pepperall法官首先指出，普通法下存在很多先例支持了这样的原则，即“当合同没有明确约定的情况下，一方应在合理时间内行使权利”。但是，他进一步认为，拟议的默示条款需要根据（前文中阐述的）关于默示条款的一般原则进行检验。

具体针对承包商引用的先例，Pepperall法官分析道，“对于Reardon Smith案，从Devlin勋爵对默示条款的讨论中可以看出，他是根据对商业效力的评估和当事人的意图得出这一结论的。但我不认为Reardon Smith案决定了一项绝对的规则（absolute rule），即法院必须默示一项关于及时行使合同终止权的条款”。进一步的，Pepperall法官指出，之前支持存在该项默示条款的先例也都是根据具体案情，在适当考虑商业效力和当事人的假定意图（assumed intentions）的基础上合理做出的，而不是因为存在某种不变的法律规则（immutable rule of law）。

因此，Pepperall法官称，“我拒绝这样的论点，即有一条不变的法律规则——所有终止权必须在这种权利首次产生后的合理时间内行使（I reject the argument that there is an immutable rule of law that all rights of termination must be exercised within a reasonable time after such right first arises）。”本案中拟议的默示条款，即必须及时行使PFI合同的终止权，应根据一般原则进行测试。

根据上文阐述的测试默示条款的一般原则，Pepperall法官判断，对于确保合同具有商业或实际的一致性，拟议的默示条款不存在必要性，也不明显（neither necessary in order to ensure that the contract has commercial or practical coherence nor is it obvious），理由如下：

（1）在设施仍然无法通过验收测试的情形下，如果因业主未能及时行使终止权而丧失该权利，那么双方就会陷入合同僵局。

（2）如果纳入默示条款会出现下列情况，其既“不商业化，也不切实际或显而易见：

a)业主将不得不迅速行使其终止权，而不是给予承包商机会看看是否可能通过延长验收测试的期限来挽救这个长期的基础设施项目；

b)由于业主延迟行使终止权，尽管该设施持续无法通过验收测试，它仍将被迫履行合同25年；

c)双方可能会一直陷入试运行期，在此期间承包商只能按照较低的费率获得支付。

Pepperall法官总结道，如果没有这样的默示条款，本案中的合同也可以完美地运作；而如果默示这样的条款，合同会运作得更糟糕。因此，不应在本合同中默示上述条款。

3.因选择而弃权的替代抗辩

对于因选择而弃权（waiver by election）的法律原则，Aikens法官在Tele2 International Card Co. Ltd v. Post Office [2009] EWCA Civ 9案中进行了总结：

（1）如果合同赋予一方权利，在另一方发生规定的行为或不作为时终止合同，那么无辜方有权行使该权利。无辜方必须决定是否这样做。在法律上，它的决定是一种选择（election）。

（2）行使选择权的必要前提是，无辜方了解给予其权利的事实和权利本身。

（3）无辜方必须做出决定，因为如果它不这样做，那么“可能到某个时点，法律会把决定从[它]手中拿走——通过认定[它]已选择不行使该权利，或者通过认定[它]已选择行使该权利。”

（4）如果拥有合同终止权的一方在知晓相关事实的情况下，采取与只选择两种替代和不一致的行动（即终止或确认合同）之一相一致的方式时，它将被认为已做出相应的选择。

（5）选择可以通过言语或行为向另一方传达。然而，在涉及到一方选择不行使权利的情况下，只有当该方“以明确和不含糊的措辞向对方表达了其选择”时，才会被认定为选择不行使该权利。

（6）当合同的一方被置于必须决定是否行使合同赋予的终止权的位置，并且争议是该方是否已终止合同或选择放弃终止权时，法院必须做出裁决。一方是否选择终止合同或确认合同（affirm the contract）是一个事实问题（question of fact）：要么一方已确认合同，要么没有。如果无辜方没有确认合同，则仍然可以行使终止权。

承包商以China National Foreign Transportation Corp. v. Evlogia Shipping Co. SA of Panama (The Mihalios Xilas) [1979] 1 W.L.R. 1018案的上议院判决为依据，认为合同终止权未在合理期限内行使时将会丧失。然而，Pepperall法官认为，它只是一个例证，即延迟行使合同赋予的终止权可能构成因选择选择而弃权。但归根到底，到底延误多长时间才足以构成弃权还是要取决于合同的具体条款和案件的所有情况。

在本案中，终止合同的权利最初出现在2017年1月12日（即，验收测试最后期限）。然而，在验收测试最后期限和本次审判的证据提供完毕（close of evidence）之日的近2年半期间，该权利并未被行使。尽管业主一再明确保留了该权利，但在此期间其一直在继续执行合同。从其言行来看，可能会认为业主已经放弃了其基于承包商未能在2017年1月12日通过验收测试而终止合同的权利。因此，假设该设施在一年后的2018年1月通过了验收测试，业主很可能就已经失去了上述终止合同的权利。然而，事实并非如此，本案中并没有出现延迟通过的验收测试，并且直至审判时该设施仍无法通过验收测试。在这种情况下，不能认定业主已放弃了基于承包商持续违约而终止合同的权利。

在工程合同中，项目未通过验收测试会给业主带来两难的选择——是在第一时间拒绝工程、终止合同并面对随之而来的合同争议，还是给予承包商更多的时间来尝试通过验收测试，并面对可能发生的“因没有及时行使终止权导致终止权已经丧失”的后果？本案的法官在综合考虑了各种商业考量后给出了最终判决——在涉及验收测试的情形下给予承包商更多时间并不必然导致终止权的丧失。

不过，对于默示条款的判定最终还是要取决于案件的具体情况。虽然在终止权行使的事项上法院判定合同中不存在默示的合理期限条款，但对本案的另一个事项——挑战组成测试的结果，法院却判定合同中应纳入一个“业主有义务在合理时间内反对组成测试结果”的默示条款。法院认为，在试运行期间组成测试由承包商进行，并且合同中设定了一个机制以对测试进行调整，从而可以使验收测试能够完成。通过仔细审查组成测试进行的背景、试运行的正常时间表以及需要在规定日期通过验收测试的需要，法院认为有必要默示一个合理的时间限制以保证商业效用的实现。

此外，需要注意的是，对于是否需要给合同施加默示条款是一个非常微妙的问题，在类似的David Macbrayne Limited v Atos IT Services (UK) Limited [2018] CSOH 32案中，苏格兰的法院就给出了不同的判决。该案涉及一份IT服务合同，允许业主在承包商延误某些关键里程碑时终止合同。双方都认为，法院也同意，应对终止权的行使默示一个合理的时间限制。但在确定权利是否在合理期限内行使时，法院考虑到双方已经互相同意暂停履行，并通过直接讨论和调解来解决分歧，最终判定在调解失败的几个月后发出的终止通知仍然是及时的。因此，即使存在合理期限的默示条款，业主仍可能能够在寻求与承包商解决任何验收测试问题的同时保留终止权。

业主还应该注意到，给予承包商更多时间可能会构成对终止权的弃权。例如，如果在发出任何终止通知之前项目随后通过了验收测试，业主很可能无权终止合同。在本案中，并没有发生弃权的情况，因为直至法庭审判之日验收测试仍未通过。

在普通法中，“officious bystander”是指一个假设存在的旁观者，在涉及默示条款的事项下，如果假想的“好事旁观者”向当事人建议在合同中包含某一特定条款，而当事人“轻蔑地回应‘当然是了’”（they would testily suppress him with a common ‘oh of course’），那么该条款可以被默示到合同中。这个原则被称为“officious bystander test”。