is or will be delayed：索赔通知的时限应从何时起算？

2017年7月11日，Panther Real Estate Development LLC（以下简称"业主"）与Modern Executive Systems Contracting LLC（以下简称"承包商"）签订了一份施工合同，在迪拜Al Furjan地区建造一个由112个单元组成的住宅楼项目，签约价格为40,331,550阿联酋迪拉姆。合同采用的是FIDIC1999版施工合同条件（红皮书），并经补充和修改。合同的管辖法为DIFC法律，并且双方同意任何争议都受DIFC法院的专属管辖。

仅就索赔通知而言，合同内容与FIDIC1999版第20.1款的相关内容完全一致，即如果承包商未能在28天内发出索赔通知，则丧失索赔权利。

根据合同，开工日期为2017年7月11日，竣工日期为2018年12月16日。不过，工程进行过程中出现了几个重大延误，由于这些延误，业主和承包商之间的关系破裂，并且业主在2019年11月6日终止了合同。此时，该项目已经延误了325天。之后，业主雇佣了第三方来完成剩余工程。

在诉讼中，业主主张：尽管承包商所依赖的诸多延误事件是由业主引发的，但因为承包商并未在其知道或应该知道上述事件发生后的28天内提交索赔通知，所以承包商无权获得工期延长。

对此，承包商提出了一个抗辩理由：发出索赔通知的时限可以从工程实际发生延误时起算。承包商依赖的是Obrascon Huarte Lain SA v Her Majesty's Attorney General for Gibraltar[2014] EWHC 1028 (TCC)一案（简称“Obrascon案”）中Akenhead法官的意见，在该案中Akenhead法官认为：根据FIDIC1999版黄皮书第8.4款中的措辞，合同中使用的是“is or will be delayed”，而不是“is or will be delayed whichever is the earliest”，因此在明确将会有延误（前瞻延误，prospective delay）或至少已经开始发生延误（回溯延误，retrospective delay）的情况下，都可以提交工期的索赔通知。工期索赔通知最早可以在承包商第一次意识到工程将在未来延误时提交，最晚可以在实际发生延误后的第一天起28天内提交。基于Akenhead法官在Obrascon案中做出的上述解释，承包商主张其所提交的诸多延期索赔通知并未超过28天。

不过，一审法院并没有接受承包商的上述抗辩，判决了承包商败诉。于是承包商提起上诉。

对工期索赔通知的28天时限应从何时开始起算？

在承包商所依赖的Obrascon案中，Akenhead法官称：引起工期索赔的事件或情况必须首先发生，且承包商必须知道或者有知道那个事件或情况的方法，才能触发索赔通知的要求。而且，鉴于索赔通知条款对本来很合理的索赔（如业主的违约行为）有严重的影响，对这一条款应进行合理的宽松解释。同时，在工期延长方面，必须考虑到第8.4款，该款确定了何时以及在何种情况下会获得工期的延长。合同中的措辞是“The Contractor shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1…to an extension of the Time for Completion if and to the extent that the completion for the purposes of Sub-Clause 10.1…is or will be delayed by any of the following causes…”。因此，如果完工时间由于各种事件（例如变更或“不可预见”的情况）而已经或将要受到延误（is or will be delayed），那么承包商就有权获得延期。这表明，工期索赔既可以在存在明显将要发生的延误（即前瞻延误）时，也可以在已经开始发生延误（即回溯延误）时提出，第8.4款的措辞并不是“is or will be delayed whichever is the earliest”。

Akenhead法官进一步举例来阐述上述观点：

(a)6月1日发布了一个变更指令，要求拓宽双车道的一部分，该部分远离隧道区域。

(b)在发布指令时，该部分的车道不在关键路径上。

(c)尽管可以预见到变更将延长建造双车道的合理计划工期，但并不可预见它将延误整个工程。

(d)当双车道在10月份开始施工时，才清楚整个工程将因变更而延误。然而，只有到了11月份才可以说工程实际上被延误了。

(e)在实际出现延误之前（11月），不必为第20.1款的目的而发出通知，尽管承包商可以在合理地相信自己将会受到延误的情况下（例如在10月份），无责地发出通知（give notice with impunity）。

(f)在适当的情况下，第20.1款第一段中描述的“事件或情况”可以是事件（变更、异常天气或其他约定的延期理由之一），也可以是由所涉及事件导致或将不可避免地导致的延误。

DIFC上诉法院并不同意Akenhead法官做出的上述分析，还是支持了一审法院对该问题的判决。上诉法院做出的分析如下：

根据第8.4款的规定，在符合第20.1款的情况下，如果工程的完工因其中所列的一个或多个因素而被延误，如变更、恶劣天气或业主造成的延误等，则承包商有权要求延长工期。相关的延误不是对任何特定活动的延迟，而是对整个工程完工的延迟。未来时态的使用也很有意义（即，is or will be delayed），所依赖的特定因素可能会对某项活动造成一些直接的延误，但事实上是否会延误整个工程的完工，往往取决于一系列的因素。因此，如果承包商认为所依赖的特定因素已经造成或将造成完工时间的延误，他应该提出延长完工时间的索赔。

在Obrascon案中，Akenhead法官提到了第8.4款，该款规定了在该案中要求延长工期的依据，与本案的合同规定相同。但工期延长的索赔本身应是根据第20.1款提出的，索赔是为了延长完工时间，依据是完工时间已经或将要被引起索赔的一个或多个事件或情况所延误，即第8.4款中所列的原因之一。索赔通知必须在实际可行的情况下尽快发出，并且不迟于承包商知道或应该知道引起实际或可能延误的事件或情况后的28天。重点不在于延误，而在于引起延误的事件或情况，发出索赔通知的28天应从承包商意识到或应该意识到该事件或情况及其可能延误完工之时起算。

在Obrascon案中，Akenhead法官认为上述时间可以从事实上已经发生或开始发生完工延误（delay to completion of the works in fact occurred or started to occur）的那一刻开始计算。DIFC上诉法院不认同Akenhead法官的观点。上诉法院认为，只有当工程没有在合同规定的完工日期前完成时，才会事实上发生合同规定的完工时间的延误（Delay to the contractual Time for Completion only occurs in fact when the works are not completed by the contractual completion date）。Akenhead法官提出的解释意味着，比如说，在一个三年期的项目中，如果第一年发生的事件最终导致工程在第三年的完工时间后延误一到两个月，在那之前完工时间没有实际延迟，那么第20.1款规定的28天通知只需要在第三年完工时间过去而工程没有完成的那一刻起的28天内发出。这将使第20.1款的旨在确保迅速通知和处理索赔的目的完全无法实现。

最终，DIFC上诉法院认为：索赔通知的提交时间应从承包商意识到或应该意识到可能引起工期索赔的事件或情况时开始计算（即，意识到可能推迟合同完工日期的事件），而并不是从完工延误真正发生时开始计算的。

Akenhead法官在Obrascon案中对FIDIC合同条件的索赔通知发出时限的宽松解释对承包商非常有利，不过Obrascon案仅在英国法下具有先例的约束力，在其他司法管辖区仅具有参考性的说服力。在本案中，这种解释并未被迪拜金融中心法院接受，上诉法院还是从合同的明确措辞，以及保护索赔通知的商业目的出发回归了通常解释。