不正当关联交易的识别与止损路径的探究

公司关联交易，也称公司关联方交易、公司关联人交易，是指公司与关联人之间发生的有关转移资源或者义务事项的安排行为。从国外有关关联交易的立法来看，对关联交易的界定，主要是从公司关联人的确定、交易动机、交易行为与交易结果等方面进行。[3]而无论是对关联关系还是损害公司利益两个要件的认定，都离不开实质层面的判断。

对于关联交易的认定，需要区分不同的公司类型和行业。对于上市公司来说，除了要遵循《公司法》的规定，《上市公司信息披露管理办法》、各板块《股票上市规则》及相关自律监管指引、指南等法律法规、规范性文件从证券角度对其有所规制，如《企业会计准则第36号—关联方披露》等从会计、税务的角度对关联方的范围界定更为广泛，违背相关规则会受到相关主管部门的行政处罚。

而对于金融行业来说，不当利益输送的情况更为常见、手段更为隐蔽、危害更为严重，多有相关的《管理办法》出台，如今年3月1日起由中国人民银行颁布施行的《金融控股公司关联交易管理办法》，银保监会去年年初颁布实行的《银行保险机构关联交易管理办法》等等，随着金融行业监管趋严，金融机构涉刑事和涉行政处罚的风险均在加大，已多有专业分析。

故本文仅立足于《公司法》第21条及相关法律法规，探讨最普适的关联交易损害公司利益的责任认定规则。事实上，如案例2 （2021）京01民终9900号中法院所言，《公司法》第21条中，“利用其关联关系”和“损害公司利益”是判定赔偿责任的两条根本标准。

（一）关联关系的认定

《公司法》第21条规定了利用关联关系损害公司利益的责任承担主体为“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”，而《公司法》第216条[4]第四款又从“关联关系”的认定上对21条规定的责任承担主体予以回应。

首先，《公司法》第21条规定的是损害赔偿责任的承担主体是其中“董事、监事”因其明确的职务设定无有争议，但“公司的控股股东、实际控制人、高级管理人员”尽管在《公司法》第216条有明文规定，实务中仍存争议，对于实控人的认定，笔者曾于《关联担保中“关联”范围的司法实践研究》中结合实务予以分析，故此仅对“高级管理人员”在本类案件中的认定予以明确。

实践中对于“高级管理人员”的认定存在不同意见。有法院认为应当严格按照法条文义理解，如案例3 （2020）粤03民终28310号中法院即持此观点，认为关联交易损害公司利益的责任主体应为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，而高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

也有法院认为应当从实质对高级管理人员进行规定，如案例4 （2016）京03民终10666号中，在张某某工商登记的监事身份与实际工作职责不符时，法院从两个方面对其是否构成高级管理人员进行论证，提出不能仅以工商登记的信息即认定其是否为高级管理人员，而应从其具体职务和实际履行的指责认定其是否符合高级管理人员的职责。

笔者支持后一种观点，即公司内部人员没有担任法律或公司章程规定的高级管理人员职务，但实际行使了公司高级管理人员职权，公司有证据证明其利用职权开展关联交易给公司造成损失，主张其向公司承担赔偿责任的，人民法院应予支持。不过需要注意的是，第一，此处的证明责任应由原告公司承担；第二，对《公司法》216条虽可根据具体情况适当地进行扩大解释，但不宜过度扩张。具体而言，公司高管的职权范围应当直接与公司整体利益相关联，因此若仅能证明被告属于负责某项业务的部门管理人员，或者较低的审批权限，即便其享有一定管理权限，亦不属于公司法意义上的高级管理人员范畴。[5]

（二）损害公司利益

据案例5 （2021）最高法民再181号案件中最高院对关联交易有损公司利益认定的标准，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。也即对于不正当关联交易的认定，应当从实质认定出发。此点从《公司法司法解释（五）》第1条[6]也可以看出，法院的裁判方向已经越来越看重实质。

当然，这并非说形式要件的审查不重要，笔者认为，关联交易想要实现合法有效，需要满足形式和实质两个方面的要求。正如案例6 （2020）京03民终7060号案件中法院认为，董事、高级管理人员实施的关联交易需满足“公平标准”，而“公平标准”具体又包含：一、程序公平标准；二、实质公平标准。[7]也即，关联交易的需要满足形式和实质两方面的合法，接下来笔者则从这两个方面对“损害公司利益”这一要件的认定进行分析。

1.形式要件

满足形式要件即为了满足程序公平，这是实质公平的前提，程序公平标准主要指根据法律和公司章程的规定，关联交易需经股东会、股东大会同意，并且履行了信息披露义务。概括而言，形式要件即信息披露充分和交易程序合法。

形式要件不符的如案例7 （2013）鄂民二终字第00084号中，法院认为本案关联交易从程序看，未经董事会表决通过或董事长同意，程序不当；又如案例8 （2021）最高法民再181号中最高院认为，“披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。”因此，责任人未履行披露义务的行为违反了忠诚义务，也违反了《公司法》第21条的规定，损害了公司利益。

当然，一般程序不公平的案件，实质也不公平，但法院在进行裁判时，均会先对形式要件进行审查，再论证实质要件是否满足。

2.实质要件

随着此类案件的频发，相关责任人员的手段也不断发展，基本都会注意满足程序公平的要求，故法律条文和裁判规则进行了进一步的升级更新，认为不能仅从程序进行审查，如案例9 （2019）最高法民终496号案件中最高院认为：“不能仅凭案涉关联交易形式合法来认定双方之间的关联交易公平公允。在晨东公司与东驰公司之间的关联交易符合形式合法的外观要件的情况下，应当对交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。”最高院在案例5延续了这一观点，强调了认定关联交易合法有效的实质要件即交易价格是否公允。

对关联交易不能忽视实质审查也是许多法院在此前判决中就已经秉持的观点，如案例10 （2018）苏13民终1235号中法院认为判断关联交易行为是否损害公司及公司债权人合法利益的标准即判断行为是否符合营业常规；案例11 （2018）沪0110民初21373号中法院认为不能简单地以被告是否因案涉关联交易获有收益进行评判，还应从关联交易是否履行了必要的决策程序、交易价格是否公允等方面进行综合审查判断；案例12 （2015）东中法民二终字第1913号中法院认为合法有效的关联交易应当同时满足以下三个条件：交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允；案例13 （2018）京04民初382号中法院提出审查关联交易是否损害公司利益的考量因素除了信息披露是否充分和关联交易程序是否符合法律和公司章程规定外，还包括关联交易价格是否公允以及关联交易活动是否违背常理。

因此，交易公允价格和交易规则符合常规是审查关联交易合法有效的实质要件，其中最重要的是交易价格是否公允。对于交易价格是否公允的判断，对不同情形也存在不同的认定规则。一般而言，参照的公允价格主要依据第三方价格，但该价格标准仅适用于充分竞争的市场或行业，若在缺乏第三方价格的市场领域，则公允价格确定的标准，还包括拍卖标准、清算标准、第三方报价标准、自愿买卖价格、市场价值等。

（一）涉案决议的效力

《公司法》第21条是效力性强制性规定。依据《民法典》第154条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。依据《民法典》第134条[8]的规定，公司决议属于民事法律行为。因此，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的，涉案合同、决议无效。[9]

（二）关联交易合同的效力

至于关联交易合同是否无效，还需再进一步审查其是否符合合同无效的要件。且即使公司注销，公司股东仍可发起股东代表之诉，如案例14 （2021）京03民终8907号中法院认为：“关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。……作为公司股东，在公司已经注销的情况下，对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益，有权以自己的名义直接向人民法院起诉合同相对方。”

需要注意的是，若案涉合同已经履行完成，则公司若想撤销合同，返还价款，不具备可行性。如贵州高院发布的典型案例——案例15  台酱公司诉盛世金酱公司、李某等公司关联交易损害责任纠纷案中，因损害公司利益的是公司高管，并非关联交易方，双方的合同义务已经履行完毕，且公司诉请赔偿损失也是基于在合同履行完毕的情况下的损失，法院据此认为公司诉请撤销合同及要求相对方返还货款差价没有依据。

（一）民事损害赔偿责任

《公司法》第21条已经规定了相关主体对于不正当关联交易的损害赔偿责任，此处的关键在于损害赔偿责任应当如何承担，包括赔偿数额的计算和赔偿责任主体的扩张两个方面的考量。

1.损害赔偿数额的计算

在关联交易为买卖合同时，应当支付的是价款的差额，如上述案例中法院最后裁定高管返还合同约定的货款与其实际转账的货款差额作为公司损失。但多数案件中货款差价可能并不明确，前文已有记述，不正当关联交易的最重要的实质要件是公允价格。在买卖商品的关联交易类案件中，损害赔偿数额的确定往往就是实际交易价格和公允价格的差价。

问题在于如何确定公允价格，一般而言，市场价格是合适的衡量标尺，但是，在损害公司利益纠纷的案件中，因为赔偿的是公司的损失，因此恰当的衡量方式应当为公司的可得利益或者可避免的损失，对此，可以通过司法审计对具体的损失进行确定。如案例16 （2020）京03民终10081号中二审法院即认为：“一审法院审理期间，已经委托会计师事务所对损失进行了专项审计，一审法院依据审计结果确认损失金额并无不当。”审计确定公允价格的方式可能由以下顺序确定：

第一，在公司同时期也向其他公司销售同一产品的情况下，以销往其他公司的同一产品的平均价格计算差值， 如上述案例16中，一审法院即是采用此种计算方式。

第二，在公司无法提供第一项价格的相关参考资料的情况下，可以通过同时期同产品同行业其他公司的交易价格确定公允价格。如案例17 （2019）青民终91号中，因公司没能提供相关质量检验材料确定案涉产品的品质的情况下，会计师事务所参考同时期同行企业就粮食交易形成的购销价格确定了公允价格，法院认为此种方式具有客观性和合理性。

在没有进行司法审计或难以进行司法审计的情形下，还可如何确认公允价格呢？

第一，在价格受各类因素影响变动较大时，可以参考该行业权威机构给出的参考价格。如案例18 （2015）沪一中民四（商）终字第107号中，对于被告提出进行审计的申请，法院考虑海运订舱费在不同公司之间及港口所在不同区域订舱价的差异性等因素，未支持该请求，而是以该行业系争业务区域的相关权威管理机构宁波市口岸协会国际联运分会针对宁波地区所出具的海运订舱费价格情况说明作为权威性的合理价格认定标准。

第二，在仅有案涉公司售卖该类产品时，则以该公司与其他公司的历史交易价格确定。如在案例19 （2018）鄂民再61号中，因为国内公开市场并无本案产品价格，各方当事人认可同时期国内市场并无同类产品交易。法院以公司该类产品的历史出厂价格以及此后其他公司该类产品的出厂价格应作为判断涉案关联交易价格是否合理的重要参考依据。

2.赔偿责任主体的扩张

对于《公司法》第21条的规定，承担赔偿责任的应当为公司一方关联交易的实施者，但在关联交易的相对方也存在过错的情况下，公司也可主张其作为共同侵权人与董监高等一并承担责任。如案例20 （2020）苏12民终1168号中法院认为：“又因徐琪利用与淳泰公司的关联关系，实施上述关联交易行为，损害了戴格诺思公司利益，其应对戴格诺思公司由此产生的460万元损失承担赔偿责任。淳泰公司与徐琪存在关联关系，具有意思表示一致性及利益取得共同性，应认定为共同侵权人，故淳泰公司应对戴格诺思公司上述损失承担连带赔偿责任。”

（二）刑事控告

针对此类案件，绝大多数以民事纠纷结案，若论及刑事犯罪，则可能涉及的罪名包括职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪以及挪用资金罪等。但是因为一来刑事案件的证明标准相较民事案件更高，立案难度更大。二来我国的民营企业又多未建立完整的反腐败的内部合规机制，加上可适用罪名较少，过往此类关联交易行为还是以民事纠纷结束，对于最终追赃挽损乃至惩治内部腐败的效果可能并不尽如人意。

2023年7月25日，十四届全国人大常委会第四次会议在北京举行，《刑法修正案（十二）》（草案）（以下简称"《草案》"）首次提请会议审议，并于2023年7月27日起公开征求意见。本次草案共拟修改刑法7条，涵盖行贿犯罪的处罚规定（对外）和民营企业内部人员腐败犯罪（对内）两个方面。

《草案》新增针对非国有企业人员实施背信和渎职行为的刑事责任，将原本只有国有企业人员才可能涉及的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的刑事责任扩展到非国有企业人员。这一新增立法，意味着诸如民营企业、外资企业的高管或其他企业人员所面临的刑事风险范围骤然扩大，当前企业可保护企业利益的手段更加全面完整。在可适用主体扩大的情况下，上述三类犯罪在关联交易的惩治和预防方面都有可适用的余地。

本文从不正当关联交易的认定到相关主体的责任承担，全面地分析了公司在面临不正当关联交易时可行的止损手段和相关的注意事项。从当前的监管趋势和裁判方向中，我们不难发现，司法机关对于关联交易并不局限于形式审查中是否进行充分披露和程序合规的问题，基本都会进行实质审查，而实质审查中最重要的就是对交易公允价格的判断，此外还会考查相关行为是否符合正常的商业规则等。

据此，笔者建议公司可行的止损方案包括事前和事后两方面。从事前看，应当根据现有的法律法规及相关的规范从公司章程等方面完善关联交易披露制度及公司内部审批制度，完善供应商审核、筛选及管理制度，尽可能地实现关联交易的公平、公正与公开，确保程序上的可控与可靠。

对于事后，在发现关联交易损害公司利益时应当及时采取法律武器维护合法权益，对于中小股东和投资者来说，积极提醒公司开展诉讼或者自身通过合法程序进行股东代表诉讼。在民事手段止损难度大的情况下，还可考虑刑事控告手段，在专业人士指导下全方位地维护自身的合法权益。