浅议对境外上市中国企业违法行为进行刑事规制之路径与可行性

北京时间2023年9月11日，港交所上市公司360鲁大师控股有限公司（“360 Ludashi Holding Limited”，注册于开曼群岛，以下简称"鲁大师"）在港交所发布公告，称预计将在下周召开董事会审议派发特别股息的议案；

9月12日，鲁大师股价在分红利好消息爆出后暴涨50%，随后6个交易日股价累计大涨70.80%；

9月20日，鲁大师股价突然单日急跌48%；

9月21日上午，鲁大师发布公告：公司主要股东诚盛有限公司将于今日出售3434.3万股股份，占本公告日期已发行股份总数约12.77%；

9月21日晚上，鲁大师再次发布公告：因公司的股价出现不寻常波动，董事会会议取消举行，特别派息议案终止。

9月22日，鲁大师股价开盘下跌16%后反复震荡，最终收跌8.85%，报1.03港元，鲁大师股价已连续三个交易日下跌，跌幅超40%。

事件发生后，迅速在资本市场引发了巨大争议和质疑。许多投资者感到被欺骗和愤怒，认为鲁大师在发布特别分红公告时存在虚假宣传，导致他们做出错误的投资决策。而取消特别分红公告进一步削弱了投资者对公司的信任和对市场的信心。更有大批投资者进入香港证监会网站投诉。甚至有人将鲁大师称为“史上最无耻上市公司”。

（一）《证券法》（2020年版）赋予了中国内地刑事司法机关“长臂管辖权”（“Long arm jurisdiction”）。

“长臂管辖权”，源自美国的一个法律用语，现泛指一国法庭对外国被告实施司法管辖权。其基本法理依据是“最低限度联系理论”和所谓“效果原则”。根据“最低限度联系理论”，如被告有意在某法庭所在地作出产生责任的行为，且该被告有权依据该地法律取得权利或利益，则该法院即对由该行为引起的诉讼拥有管辖权。根据所谓“效果原则”，只要某一发生在外国的行为在本国境内产生了“效果”，则不管行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，本国法庭即可就此种效果产生的诉讼原因行使管辖权。

《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任”、第二百一十九条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。依据此二条，如果能确认鲁大师的行为扰乱到中国境内市场秩序或是损害到中国籍或中国境内投资人合法权益的情况下，中国内地刑事司法机关对该行为具有管辖权。本案中鲁大师的股票虽然不是港股通标的，但事实上仍有一定数量的内地投资者在港交所直接开户，投资购买了鲁大师的股票，亦有可能有部分内地QDII基金持有鲁大师的股票。鲁大师公司的相关行为，自然是损害到中国籍或中国境内投资人合法权益。因此，可以确认，中国内地刑事司法机关对该行为具有管辖权。

（二）鲁大师的行为，已违反内地《证券法》和《刑法》的相关规定

根据《证券法》第五十五条，“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：……（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易……（八）操纵证券市场的其他手段。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”；第五十六条，“禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场……”。

根据《刑法》第一百八十二条，“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的……（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，“行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的‘以其他方法操纵证券、期货市场’：（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的……（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的……（七）以其他方法操纵证券、期货市场的”。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十四条，“操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（三）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易，行为人进行相关证券交易的成交额在一千万元以上的……（五）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的；（六）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的……（十三）实施操纵证券、期货市场行为，获利或者避免损失数额在一百万元以上的”。

综上，鲁大师公司的行为，已违反中国内地《证券法》和《刑法》的相关规定，涉嫌蛊惑交易，应当承担相应的刑事责任。

（三）中国内地现行刑事司法体系下的“属人管辖权”原则

以鲁大师这个案例来说，虽然鲁大师属于注册在开曼群岛的公司，且其系在港交所发行、交易股票，即相关涉案行为发生在境外，但我们应当看到，鲁大师系通过搭建VIE红筹架构的模式实现港股上市，其实际控制人及实体运营企业均在中国内地。且其股权及资产控制的架构非常复杂，往往是通过实际控制人在境外设立的持股主体与外部资本共同在英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大等岛国设立特殊目的离岸公司（Special Purpose Vehicle,SPV），以此作为未来海外的上市主体，然后通过SPV公司在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE），再通过WFOE公司与境内实体运营企业签订一系列诸如代理采购协议、代销协议、咨询顾问协议、品牌管理协议、委托经营协议、股权质押协议等协议，来控制境内实体运营企业，并将境内实体运营企业的收益、利润转移至WFOE公司，进而转移至境外的SPV公司，以达到将境内实体运营企业的经营情况纳入到整个海外上市体系中的目的，这个模式就叫做可变利益实体（Variable Interest Entities，即VIE架构）。

鲁大师公司所搭建的VIE红筹架构见下图：

且经笔者查询港交所网站公布的鲁大师公司简介得知，公司的实际控制人、董事、管理层等均为中国内地籍公民。根据中国《刑法》第七条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究……”。

由此可见，中国内地刑事司法机关对鲁大师公司及其实际控制人、董事、管理层等的行为均具有管辖权。

（四）中国内地现行刑事司法体系下的“保护管辖权”原则

还以鲁大师这个案例来说，其在港交所上市的主体是一家注册在开曼群岛的公司。根据中国《刑法》第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”即鲁大师公司的行为虽然发生在香港，但如果该行为在香港是属于要受刑事处罚的罪行，且该行为被证实已扰乱了中国境内市场的秩序，或是造成了中国投资者的财产损失，且我国刑法规定此类罪行的刑罚是3年以上有期徒刑的话，那么中国内地刑事司法机关对其具有管辖权。

（五）中国现行刑事司法体系下“对境外刑事判决消极承认”原则

我国《刑法》第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” 再以鲁大师这个案例来说，根据其涉案行为地香港的法律，香港证券类犯罪的刑事调查系由香港证券及期货事务监察委员会（Securities and Futures Commission,以下简称"香港证监会"或"SFC"）的法规执行部负责，而香港的刑事司法机构为香港律政司（Department of Justice，以下简称"律政司"或"DOJ"）。SFC的主要职责是对相关证券违法主体进行立案调查、提起民事索偿诉讼、施以行政制裁措施等；DOJ主要在SFC的配合下对证券类刑事犯罪起诉追究刑责。虽然目前尚未得到SFC已对鲁大师公司以及其实际控制人、董事、管理层等进行立案调查的消息，但如果有中国境内的投资者到中国内地司法机关报案，中国内地司法机关经审查符合立案标准后，完全可以率先在中国境内启动刑事司法程序。

（一）维护国家利益

将中国内地企业在境外发行、交易证券之行为纳入中国内地刑事司法管辖范畴有助于维护我国的国家利益，避免因境外交易造成的资本外流及境内市场秩序受冲击从而导致的市场不稳定。

（二）提高类案刑事规制的效率

中国内地法律环境对于境外交易纠纷的司法处理经验丰富，将这些交易纳入中国内地司法管辖范畴有助于提高对类案刑事规制的效率，加速纠纷解决过程。

（三）统一法律标准

将中国企业在境外发行、交易证券之行为纳入中国内地刑事司法管辖范畴能够促使相关国家法律与中国法律进行协调和沟通，进一步统一全球各地法律标准，减少法律冲突和不确定性。

（一）中国现行《刑法》对“属人管辖权”、“保护管辖权”适用的限制

鲁大师为实现港股上市目的而搭建的VIE红筹架构，客观上为中国司法机关对其追究刑事责任设置了较大障碍：鲁大师在港交所上市的主体公司是注册在开曼群岛的公司，其主要涉案行为地在香港。中国内地的刑事司法机关要对其适用中国《刑法》进行规制，则需要援引“属人管辖权”及“保护管辖权”来进行立案、调查、处罚。但无论是援引“属人管辖权”还是“保护管辖权”，均存在一定的限制。首先，我国《刑法》所规定的“属人管辖权”有个适用前提，即犯罪人在境外所犯罪行应符合按照《刑法》规定需判处三年以上有期徒刑的罪行。如果鲁大师公司及相关责任人的涉案行为仅能处以三年以下有期徒刑或拘役的话，那么根据“属人管辖权”的限制原则，他们可能将免受中国司法机关的刑事管辖了。其次，我国《刑法》所规定的“保护管辖权”系“有限保护”原则，具体限制如下：（1）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑需为三年以上有期徒刑；（2）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。根据此2项限制，对于类似鲁大师这样的行为，只要所涉及罪名的法定刑在三年以下，或者只要相关主体与SFC和DOJ达成刑事和解，我国司法机关均无法援引“保护管辖权”对其适用《刑法》，追究刑责。

（二）对境外刑事判决消极承认的掣肘效应

虽然《刑法》第十条规定的“对境外刑事判决消极承认”原则，可以避免境外司法机构确定的刑事判决制约本国刑罚权的实现，但同时亦规定了对境外判决及刑罚执行的事实给予考虑，从而避免形成双重处罚。

鲁大师涉案行为地香港对于证券类犯罪进行刑事规制的法律规则与中国内地并不相同，追究刑责的相关规定并非是体现在成文的刑法典中，而是体现在一部单项法案《证券及期货条例》的相关刑事条款中。在《证券及期货条例》第IV部中规定了一系列关于证券及期货合约交易等的罪行。该部的第303节罚则部分规定任何人犯本部（关于证券及期货合约交易等的罪行）所定罪行一经循公诉程序定罪，可处罚款$10,000,000及监禁10年；或经循简易程序定罪，可处罚款$1,000,000及监禁3年。除此之外，法庭还可施加不超过五年的执业禁止令或市场禁入令，或者命令建议其所在团体针对他采取纪律行动。若违反执业禁止或市场禁入，即属犯罪，经循公诉程序定罪，可处罚款$1,000,000 及监禁2 年；或经循简易程序定罪，可处第6级罚款及监禁6个月。据初步统计，《证券及期货条例》中规定刑事责任的条款就超过100个。一旦SFC对鲁大师公司及其实际控制人、董事、管理层启动刑事程序，使得中国内地司法机关很难再就同一事项继续对鲁大师公司及其实际控制人、董事、管理层启动刑事程序，从而产生掣肘效应，造成中国内地刑事司法管辖权的落空。

（三）调查取证层面的困难与障碍

在实操层面，我国司法机关要对鲁大师这样在境外搭建了VIE红筹架构的企业行使刑事管辖权，在调查取证层面亦会遇到非常大的困难与障碍。因为涉案主体是境外公司，涉案行为地亦在境外，中国内地司法机关要行使管辖权，就可能会涉及引渡、跨国调查取证等问题。现行国际刑事司法合作机制并不算十分通畅，国际刑事司法合作的成本也很高，这都将导致中国内地司法机关对类案进行调查取证的困难，甚至还会涉及与涉案行为地国家或地区管辖权的冲突。

（四）财产附加刑的追缴存在较大难度

根据我国《刑法》对于类案的惩罚，除了处以自由刑，还能处以财产附加刑。但是，前文已述，鲁大师公司系通过搭建VIE红筹架构的模式实现港股上市。在这种持股及资产控制模式下，鲁大师公司及其实际控制人、董事、管理层等的主要资产（上市公司股票）均系通过在境外设立的持股主体持有。如果将来中国内地法院对鲁大师公司及其相关责任人处以巨额财产附加刑（如罚金、没收财产等），那么在追缴财产时，是否可以穿透境外持股主体的架构来追缴被告人的财产？以现行的刑事财产附加刑追缴模式来看，难度是很大的。

（一）对现有《刑法》相关条文进行梳理

类似于鲁大师这种实际运营主体在中国境内，但却在中国境外市场发行、交易证券的公司的行为，在中国现行的《刑法》体系下，可能涉及的相关条文如下：

1. 第一百六十条，“欺诈发行股票、债券罪”；

2. 第一百六十一条，“违规披露、不披露重要信息罪”；

3. 第一百六十九条之一，“背信损害上市公司利益罪”；

4. 第一百八十条，“内幕交易、泄露内幕信息罪”；

5. 第一百八十一条，“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”；

6. 第一百八十二条，“操纵证券、期货市场罪” ；

7. 第二百二十九条，“提供虚假证明文件罪”、“出具证明文件重大失实罪”。

因此，为实现将类似行为纳入到中国的刑法体系下进行规制的目的，就必须对上述条文进行梳理，在现有的基础上进行适当调整，主要可体现为：

1）适当降低入罪条件（如放宽情节严重、后果严重的认定标准，降低入罪的涉案金额要件等）；

2）适当抬高相关罪名的法定最低刑（将原本法定最低刑3年以下有期徒刑的相关罪名，法定最低刑抬高至5年以下）。

上述梳理及调整完成后，可抵消现行《刑法》对“属人管辖权”、“保护管辖权”适用的限制，减小对境外刑事判决消极承认的掣肘效应。

（二）增设新的条文

如前文所述，鲁大师为实现港股上市目的而搭建的VIE红筹架构，其上市的主体公司又是注册在开曼群岛的公司，要对其适用中国《刑法》进行规制，存在诸如“属人管辖权、保护管辖权等原则适用的限制”、“对境外刑事判决消极承认的掣肘效应”、“调查取证困难”、“财产附加刑的追缴较难”等众多难点。对于这些难点，需要以增设新条文的方式来解决。

另截至目前未得到SFC已对鲁大师公司进行立案调查的信息，且即便SFC对鲁大师公司进行立案调查，后续鲁大师公司亦有可能会与SFC或DOJ达成和解！现实中，香港的大多数证券类犯罪案件系通过涉案主体与SFC或DOJ达成和解而结案，这与该类案件的调查取证难度大、入罪门槛高等因素是密不可分的。而中国内地现行的刑事和解制度，仅适用于两类案件：①“因民间纠纷引起”、“侵犯人身权利民主权利”、“侵犯财产犯罪”三类案由，且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件；②除渎职犯罪以外的，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。由此可见，中国内地现行的刑事和解制度适用范围相当狭窄。而跨境的证券类犯罪案件，往往更是具有调查取证难度大、入罪门槛高、海量数据分析、跨境司法合作等特点，要对此类案件进行定罪，往往需要投入巨大的司法资源和成本。在此情形下，需要增设新的法律条文，在此类案件中引入刑事和解制度，节约司法资源，提高刑事诉讼效率。

（三）在现有条文未修改前，先出台相关司法解释，进行临时规制

一个《刑法》修正案的出台，是一个极其漫长的过程，鉴于当前将中国内地企业在境外实施的证券发行、交易之行为纳入到中国刑法体系下进行规制的迫切性较高，可以考虑在进行立法调整的前，先以相关司法解释对类案进行适用，待日后条件成熟后再进行法律修改。