企业面临网络媒体恶意诋毁时的困境和反击策略 ——竞争法下企业维权新路径

(一)违法认定上难度大

根据《民法典》第一千零二十四条的规定，民事主体享有名誉权，任何组织和个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。构成名誉权侵权的判断标准相对清晰、明了，争议要点往往集中在是否达到“侮辱”和“诽谤”的认定标准。针对一个具有贬损意思的词语，可能成立诽谤，也可能成立侮辱，两者的主要区别在于对事实的不法处理达到了何种程度。具体案件中，法官对于涉案言论是否构成“侮辱”、“诽谤”往往具有较大的自由裁量权。

“侮辱”判断难点在于对“贬损程度”的判断。一般而言，企业的产品和服务理应受到公众的舆论监督，应当对消费者、潜在消费者等相关群体的负面评价有一定程度的容忍义务，知名企业在这方面要承担的容忍义务更高。即使公众的言论上存在偏激成分，在司法实践中往往也不会被认定为构成“侮辱”，法院通常会基于侵权内容的整体评价情况，结合企业在其他媒体、舆论中的社会评价和社会公众普遍印象进行认定。此类案件，审理法官通常具有较大的自由裁量权，对于企业和企业家来说要承担一定的诉讼风险。

“诽谤”的判断难点在于“真有其事”还是“捏造事实”。一般情况下，判断是否属于捏造事实，应当对事实的真实性进行认定。然而实务中，侵权内容的真实性证明难度往往很高，而且如果要求媒体对每一个事实细节都得有充分证明才可以表达，也与现在信息时代的特征相背离。所以，目前大部分法院在事实证伪困难的情况下，采用了“相对真实”的判断标准，即按照一般理性社会人的认知水平和其当时所处环境所能够得出的对事实的理解判断，可以认定存在相对真实性，从而阻却其“捏造事实”的认定。这一认定标准实际上大大增加了“诽谤”的认定难度。

(二)证据固定上难度大

短视频和直播的兴起，成为了新的流量入口，也带来了侵权事实的证据难以留存与固定的问题。以抖音直播为例，目前平台并不支持直播回放的功能，这也就意味着除非提前录像，否则一旦直播活动结束就无法搜索到任何直播内容的记录。但在实务中，企业往往在发现了直播存在疑似侵权内容之后，才会进行证据固定的动作，而此时难以再搜索到相关直播内容，因而无法证明存在侵权行为，只能将该主播列为重点关注对象，在下次直播前进行跟踪和录像，但下次直播是否有侵权内容存在不确定性，企业为取证所需投入的资源和时间成本非常高。

(三)损害赔偿因果关系的证明难度大

目前，针对名誉权侵权的司法判决中，原告往往因缺少证据，难以证明大额损害赔偿请求与名誉权侵权行为存在直接的因果关系，导致大额经济赔偿的诉讼请求难以得到法院的支持。这主要是因为：第一，侵权内容与造成企业社会评价降低之间的因果关系在证明上存在举证困难；第二，侵权内容引起的企业社会评价降低，与企业存在相关经济损失之间存在因果关系更加难以证明；第三，名誉权侵权纠纷属于传统民事案件，承办法官往往基于长期形成的裁判习惯，将当地经济发展水平作为考量因素，对赔偿金额的认定会比较严苛。前述因果关系的证明如果无法形成完整的证据链，则被侵权方关于经济赔偿的诉讼请求就难以得到法院的认可与重视，案件最终由法院酌情判决侵权方给与小额赔偿就成为了常态。

优势一：适用范围呈现逐渐放宽的趋势，非同业或直接竞争关系同样可以适用竞争法调整；自然人、法人均可能构成竞争法中的“经营者”。

根据《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”从字面上看，前述关于商业诋毁的法律规定似乎隐含了侵权方与被侵权方存在直接或同业竞争关系这一构成要件，但是不良网络媒体与被其诋毁侵权的企业之间往往不构成直接的竞争关系，能否适用上述商业诋毁的法律规定呢？

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”从前述法律规定看，《反不正当竞争法》旨在制止不正当竞争行为，维护合法有序的市场竞争秩序，并未将侵权人限定在存在竞争关系的主体之间，所以不应对有关商业诋毁的法律条文进行狭义的理解。

另外，最高人民法院对十三届全国人大三次会议第3386号建议的答复中明确指出：“…除了同行业竞争者之间存在对交易机会的争夺外，也出现了非同行业经营者之间严重违反诚实信用原则、损害他人竞争能力、影响正常市场竞争秩序的现象。对于该种情形，是否应当纳入反不正当竞争法第十一条的规制范畴，司法实践已经普遍认为，不应当将存在竞争关系作为认定构成不正当竞争的必要条件。第四次全国法院知识产权审判工作会议指出，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件…”如北京市海淀区人民法院在（2020）京0108民初33741号不正当竞争纠纷案中的裁判观点认为：“判断经营者之间是否存在竞争关系，不应仅局限于同行业经营者，只要双方在具体的经营行为、最终利益方面存在竞争关系，或经营者的行为不当影响了其他经营者的利益，即应落入反不正当竞争法的调整范围。”

综上，我们认为侵权人和被侵权人即便不存在同业或直接竞争关系，也同样适用《反不正当竞争法》第十一条的商业诋毁规定。

《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”由此可知，企业与自然人均可以被认定为经营者，而且司法实践中，法院主要根据当事人的行为性质来判定其是否属于竞争法下的经营者。只要从事或参与了商品的生产、经营，或者提供了市场服务行为，或者与前述经营行为存在相关的利益，均应认定为反不正当竞争法上的经营者。

基于上述判断原则可知，若不良媒体或博主通过发布文章、视频、开展直播等方式传播虚假信息或误导性信息，通过损害企业的商业信誉、商品声誉来获取流量并利用广告变现，或者存在为被侵权企业的竞品企业进行产品宣传推广以及带货变现等经营行为的，则无论是该博主个人还是运营该网络自媒体的组织者和经营者，都会因商业诋毁行为间接地使其获利或存在获利可能而受到《反不正当竞争法》的规制。

优势二：认定标准相对宽松，不要求企业承担容忍义务

名誉权侵权的认定要件包括侵权人的主观过错、侵权事实，以及侵权事实与损害结果之间的因果关系。而商业诋毁的认定要件包括侵权主体、侵权行为和损害结果，不以主观过错作为要件，相当于以竞争关系进行过错推定，且商业诋毁主要规制侵权行为，对损害结果也是以推定为原则。反观名誉权侵权的认定严格坚持四要件原则，认定标准上相对严苛不少。

在商业诋毁中，对“虚假信息”的认定标准更为宽松。例如广东省高级人民法院在（2017）粤民终517号不正当竞争纠纷案中的裁判观点认为：“…客观存在的事实可分为真实、虚假和未定论三种状态，如果经营者对于未定论的事实，没有客观公允地表述其“未定论”的状态，而是故意将未定论的状态作为已经定论的事实来进行宣传散布，误导公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损，这种情形亦属于前述条款的捏造、散布虚假事实。”

在商业诋毁中，对“损害后果”的认定并不要求证明存在实际的损失，只要有造成商业信誉、商品声誉受损的可能性则足以构成侵权。在（2020）粤0106民初36048号不正当竞争纠纷案中，人民法院在商业诋毁是否造成损害结果这一关键问题的认定上，认为只要存在“向不特定公众公开传播”这一情节，那逻辑上推断“已经或者可能造成了损害结果”就是具有高度盖然性的结论，所以案件最终认定涉嫌侵权内容已在网络上公开发布即认定“足以造成损害后果”。

在商业诋毁中，企业对于竞争对手的言论并无容忍义务的要求，法院更多考虑的是经营者竞争行为是否越界，而非“言论自由”。反观名誉权侵权中企业作为商业主体，被要求对批评的言论负有较高的容忍义务，在侵权认定以及判赔上，通常较为不利。

优势三：保护力度相对更大，判赔金额上有更大争取空间

不论商业诋毁还是名誉权侵权，其承担侵权责任的方式主要包括停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等。其中，停止侵权、赔礼道歉、消除影响较少出现争议，而损害赔偿才恰恰是维权主体最为关心的事项之一，不仅关系到能否覆盖维权成本，获得经济补偿，也关系到是否能给予潜在侵权群体足够的法律威慑力，防止类似情况的发生。

《反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条规定：“对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”因此，商业诋毁中赔偿数额可以按照实际损失、对方侵权获利、法院酌定赔偿的方式进行认定，且最高酌定金额为500万元。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、十二条规定：“网络用户或者网络服务提供者侵害他人人身权益，造成财产损失或者严重精神损害，被侵权人依据民法典第一千一百八十二条和第一千一百八十三条的规定，请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失……被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定：“法人或者非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。”因此，企业法人名誉权侵权纠纷的赔偿数额亦是按照财产损失、侵权获利、法院酌定赔偿的方式进行认定，且最高酌定金额为50万元，不能主张精神损害赔偿。

实践中，名誉权侵权中赔偿额相对较低，大部分在10万元以下，且通常不支持赔偿维权企业的律师费支出。即使以酌定的方式认定损害赔偿金额，商业诋毁纠纷的赔偿金额也较高，赔偿数额较多在数十万元，有的知名案件赔偿额甚至达到数百万元，而且通常会支持赔偿维权企业的合理律师费支出，或者在确定赔偿数额时候一并考虑。北京市高级人民法院在360诉搜狗不正当竞争纠纷案（[2015]高民(知)终字第1071号）中，所确定的赔偿金额就高达500万元。

优势四：舆情风险可控度更高，维权行为更符合社会导向

由于运营自媒体的群体主要为个人，知名企业与个人博主之间的名誉权纠纷，无论是在大众心理上，还是在博主粉丝的观感上，企业都被视为强势一方，以名誉权起诉维护企业合法权益的行为，往往被曲解为利用企业影响力和资源打压“敢说真话”“敢报内幕”的报复举动。从舆论效果来看，企业基于商业诋毁进行维权，是存在竞争关系之间的经营者的商誉保护行为，亦可以避免被质疑维权目的。

综上，企业在面对其他经营者的侮辱和诽谤时，选择以《反不正当竞争法》第十一条的商业诋毁路径进行维权优势明显；在认定侵权的构成要件上，名誉权侵权更加严格且要求企业对批评言论负有较高的容忍义务，而商业诋毁的认定更容易且并无容忍义务的要求；在赔偿力度上，商业诋毁相较于名誉侵权，法律上给予了更大程度的保护和支持；舆论效果上，企业亦可以避免被质疑维权目的，避免赢了官司输了口碑的囧境。