浩天资产管理资讯月刊（2024年2月）

内容梗概：

作为股票与债券市场证券虚假陈述纠纷的典型案例，康美药业案与五洋债案分别彰显了对资本市场信息披露行为严监管的决心与威力，是落实新《证券法》和《关于依法从严打击证券违法活动的意见》有力的司法实践，对促进资本市场健康发展、切实维护投资者合法权益具有里程碑意义。近日，这两个典型案件各自的后续法律程序都有了最新进展，其中涉及的法律技术要点及影响值得关注与探讨。

本文首先介绍了康美药业、五洋债案未完待续的最新进展，一是康美药业签字注册会计师被追加为行政罚款的被执行人，提起复议程序，被法院裁定驳回；二是五洋债案中介机构向最高院申请再审被裁定驳回，但中介机构之间的追责诉讼尚未了结。第二部分是对“股”与“债”虚假陈述后续司法实践中的法律焦点提要，包括：（一）行政机关通过司法程序压实对中介机构的监管与惩治；（二）本案杨文蔚被追加为被执行人是基于对其“过错合伙人”的认定；（三）“重大性”认定与虚假陈述“因果关系”之间应建立何种逻辑关系；（四）各赔偿义务人内部追偿责任份额如何计算引发关注。第三部分分析了标志性案件后续折射资本市场强监管新动态，包括：（一）虚假陈述责任纠纷案件数量呈爆发性增长；（二）虚假陈述案件审判强调专业、更趋理性；（三）特别代表人诉讼制度常态化趋势显现。

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内容梗概：

金融审判实践中，绝大部分金融纠纷的案由均为合同纠纷。而合同效力作为合同纠纷审理的第一判断，是金融纠纷审理的基石。长期以来，在金融合同效力认定上，司法实践中往往秉持着合同严守原则，不轻易认定合同无效，坚持“严格限制合同无效的准据法”和“严格限制抽象概念的适用范围”的合同效力认定思路。在合同法时代，司法裁判主要依据《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”判定合同无效，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条进一步将“强制性规定”限定为效力性强制规定，至此给我们留下一个深入人心的印象，只有违反法律、行政法规中的效力性强制规定才会导致合同无效，而违反部门规章，由于层级不够是不会导致合同无效的。

近年来，在司法与金融监管协同治理的趋势下，审判思路已经发生了较大变化。《九民纪要》第31条也体现了法院进行裁判时对公序良俗的倾向。在民法典时代，《民法典》第153条成为金融合同无效的主要依据，根据《民法典》第153条的规定，可直接被引用为金融合同无效的效力性强制性规定仅限于法律、行政法规内的规定。对于违反部门规章、规范性文件规定的金融合同、交易行为，审判中可引用公序良俗原则，认定其无效。现阶段的金融合同无效司法实践中，一方面，对于合同违法无效认定规则的解释被严格限缩在违反“法律、行政法规”的范围；另一方面，受到金融监管强化的影响，金融规章可被引致适用为“公序良俗”，从而成为法院判决金融合同无效的依据。刘贵祥专委在金融审判工作会议中的讲话中再次提出：金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据,但可以作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。这些规定和讲话无不向我们传递一个信息，金融规章不同于其他部门规章，由于其与金融安全、市场秩序联系更为紧密，较之其他领域和从前的司法实践，法院有可能更为频繁地适用违背公序良俗即背俗将违反金融规章的合同认定为无效的合同，即“背俗无效”。

在此次的网传版《金融审判会议纪要》（征求意见稿中）中，“无效”作为高频词汇出现了近80余次，主要分布在22个条款中。本文将围绕这22个无效合同条款并以《金融纪要》为时间分割线，将“无效合同”分为四大类别进行讨论，分别为原为有效合同而现为无效合同、原为效力不明合同而现为无效合同、原为无效合同现仍为无效合同，以及原为无效合同现效力不明的合同。本文通过梳理本次会议纪要规定，对比现行司法实践对其进行解读和分析，以期共同探讨交流在强监管之下的金融“无效合同”的司法裁判新规则，也希望为正式版的《金融审判会议纪要》的出台提供刍荛之见。

以下为22个无效合同的四大类区分：

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内容梗概：

本次《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》中最后一部分是关于金融纠纷案件中民刑交叉问题的处置。金融纠纷主要是指在民商事领域，公民、企业等非金融机构与银行等金融机构之间产生的纠纷，主要有贷款类纠纷、票据类纠纷、信用卡类纠纷、证券、期货类纠纷等。一般来说，金融活动类纠纷主要属于民商法调整的范畴，且其所涉内容主要是货币、证券等财产性权益纠纷。但在有些案件中，相关主体的行为及交易模式已经超越了民商法所保护的范畴，进而涉及金融犯罪的风险。而在金融犯罪领域，刑法保护的法益有时并非仅关注于财产损失，而更侧重于恢复社会公众对于金融管理秩序的信赖与服从。因此，在办理金融领域民刑交叉案件时，不仅要通过财产损失、金融管理秩序等双重法益的侵害判断在实体层面界分民商事纠纷与金融犯罪，以及实体判断、认定的相互影响，而且还要在程序层面进行审理程序的选择。在本纪要中，对于处理金融领域民刑交叉案件，分别对程序选择、合同效力、退赃退赔等内容进行了规制。

本文包括以下内容：

一、金融纠纷案件中民刑交叉问题的规范基础

（一） 金融纠纷案件中民刑交叉问题处理程序选择的规范基础

（二） 金融纠纷案件中民刑交叉退赔追缴处理问题的规范基础

二、《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》中关于金融纠纷案件民刑交叉问题的规制思路与亮点

（一）金融纠纷案件民刑交叉问题中的程序选择

（二）金融纠纷民刑交叉案件中的合同效力认定

（三）金融纠纷民刑交叉案件中的刑事追缴退赔与案外人合法权益保护

三、关于金融纠纷案件民刑交叉问题的思考与刍议

（一）设立民事程序重启或恢复制度

（二）细化对同一事实审查标准

（三）构设民刑交叉领域证据采纳制度

本文最后指出，本纪要在金融纠纷民刑交叉领域的程序选择原则上，着重于将更有利于维护社会稳定，更有利于查明案件事实，更有利于提高诉讼效率作为程序选择出发点和落脚地。在合同效力认定的原则上，本纪要主张基于民法和刑法共同的立法精神，任何人不得因违法行为获利。人民法院对涉犯罪合同效力的认定，要树立正确适用法律，防止违法犯罪者因违法犯罪行为获利，防止民事裁判对当事人造成“二次伤害”的价值导向。关于刑事追缴退赔与案外人合法权益保护，需要在最大限度保护被害人合法权益的同时，不可避免地会涉及案外人的利益。在刑事裁判涉财产部分执行工作中，要依法妥善处理好赃款赃物追缴退赔与案外人合法权益的关系。

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内容梗概：

中国证券投资基金业协会于2023年2月24日正式发布《私募投资基金登记备案办法》 及其配套指引《私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》、《私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表》，于2023年4月14日发布了新版《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》，并与登记备案新规一并于2023年5月1日起实施。《登记备案办法》分别从协会监管原则、私募基金管理人登记、私募基金备案、信息变更和报送、自律监管等方面对管理人从事私募业务进行了规范和指导。我们结合相关实践，推出《登记备案办法》系列解读，以期为相关方提供参考。

《解读系列之一》主要针对过渡期内如何开展登记备案业务进行论述。第一部分是对过渡期内开展登记备案业务的具体适用。针对管理人登记业务，如为新设立的机构拟进行管理人登记的，建议按照新规要求，全面符合新规后再提交登记申请；如已提交管理人登记目前处于审核阶段的，我们建议，对于登记中的管理人，如存在不便参照新规调整的情形，则应加快基金管理人登记进度，并积极向协会说明以期获得协会认可；如可调整的，则建议参照新规进行调整后提交申请。针对基金备案业务，我们认为，首先管理人应在基金募集完毕后再提交产品备案申请，如仅为规避新规而抢先占坑或备壳的，存在较大备案失败风险。如管理人确已在募集新基金或新基金也募集完毕，但新基金的部分事项可能无法达到《登记备案新规》要求的，则建议应加快基金募集和备案进度，同时预留至少2周到1个月的备案审核及反馈时间，建议最晚在过渡期届满前一个月即提交备案申请，否则建议拟备案基金全面符合新规要求。针对管理人信息变更业务，与现行规则相比，首先，“法定代表人/执行事务合伙人”的变更不再需要提交专项法律意见书，因此如管理人拟变更法定代表人、执行事务合伙人的，建议在过渡期满后提交变更，但新的法定代表人、执行事务合伙人需符合新规的任职资格和要求；其次，如发生实际控制权变更的，新规和现行规则均要求变更后的管理人全面符合管理人登记要求，如管理人确无法满足新规关于管理规模的要求，建议尽快提交并完成管理人变更登记，否则将存在无法通过的风险。此外，根据现行规则，仅在管理人异常经营时，对出具专项法律意见书的律所要求为中国证监会备案的律所，在管理人登记及重大事项变更情形下均无律师事务所的特殊要求，此次变更体现了协会对中介机构从事私募基金管理人登记业务的强化要求。

《解读系列之二》主要就登记备案新规以及新版登记材料清单相关要点进行梳理，包括六个方面的内容：（一）出资要求；（二）商业计划书；（三）财务审计报告；（四）经营场所；（五）相关制度；（六）集团化私募基金管理人。在出资要求中又具体包括出资架构、出资能力证明材料以及法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员出资三个要点。最后文章指出：为配合新版登记材料清单的落地，我们理解协会AMBERS系统也会进行相应的调整和更新，我们提请拟申请私募基金管理人登记的机构注意，根据新版登记备案清单的要求核查自身的材料准备情况，并做好相关准备工作。

全文链接：https://www.hylandslaw.com/content/details18_6755.html（《解读系列之一》）

内容梗概：

从近年来的资管纠纷内容来看，由于多层嵌套、通道等复杂业务模式，相关方基于合同相对性的主张可能存在种种障碍，导致串案、并案的情况尤为突出。由此同时，在资管纠纷案件中，不时会涉及假萝卜章、诈骗等犯罪行为，该类“刑民交叉”情形又会进一步加大资管纠纷案件的处置难度。在此背景下，关注资管相关刑事风险和交叉法律问题的状况，及时采取相应缓释措施和方案，成为资管机构健康发展的重要课题。

本文首先指出资管类刑民问题的解决离不开整个资管行业的发展和趋势，而其基础都是金融监管，也就是说，争议解决是伴随着适应监管趋势和要求情况下的处理，刑事手段也是在突破金融监管情况下的进一步规制，因此，我们认为，了解、把握金融监管并将其用之于争议解决，是资管类刑民问题处理和解决的基础。第二部分主要介绍资管中的主要民事责任与刑事风险衔接。资管中涉及民事纠纷较多的情况大体包括募集过程中的投资者关系、资管投资模式以及信义义务的履行问题，这些问题并非仅在民事领域处理，其同样会涉及相应刑事风险。而后从投资者适当性与非法集资类犯罪、资管模式与诈骗犯罪、信义义务与背信运用受托财产罪三个角度展开详细分析。第三部分强调刑民处理中应关注对投资人权益保护。在发生诉争或暴雷情况时，资管机构应注意关注投资人的权益维护，妥善解决投资人的诉求，维护投资人关系。第四部分就穿透式审判与刑民问题的融合处理提出了作者的观点，穿透式的审判模式恰恰合乎刑事案件的审查原则和思维，也越来越多的可能涉及刑事案件。但由于刑民不同的处理程序和方式，导致同一问题的刑民判断脱节或片面，这就需要在具体案件中厘清问题本质，在刑民领域下统筹考虑。

文章最后，作者提出资管领域不是只有民事途径的权利义务争论，更可能涉及刑事风险，故面对资管纷争，以及在募集和运营的过程中，资管相关主体，尤其是管理人，一定要守好底线，合法合规，真正做到受人之托忠人之事，管好投资人的钱。

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内容梗概：

本文在第一部分介绍了通道业务的背景与由来，第二部分梳理了监管与司法文件对通道业务的认识与界定过程，第三部分分析了金融监管机构及行业对通道业务的监管进路与动态，第四部分结合《资管新规》前后最高院及具有金融裁判经验的主要法院的裁判文书介绍了通道业务裁判规则的演化脉络以及与监管的协同。

最后，本文提出了对策与建议：

《资管新规（征求意见稿）》的答记者问环节中，央行负责人表示除了从严规范涉及“监管套利”的通道业务外，也充分考虑了金融机构因自身投资能力不足而产生的委托其他机构投资的合理需求。因此探寻“监管套利”与“合理需求”的界限，并在展业过程中为之建立行为外观，是私募有可能涉通道时各方主体应当注意的问题。

一是不能去挑战金融监管中的安全底线。从前文梳理的通道监管规则发展脉络、法院裁判效力界定规则可以看出，通道业务的核心问题是不能突破基于金融安全而设置的监管要求，否则无论是行政监管、司法裁判、行业自律都会采取零容忍的态度。二是在展业过程中不能脱离主动管理的职责底线。对于私募资管产品的券商管理人与私募基金管理人而言，做好专业本分，勤勉谨慎以待，避免牌照寻租的空心化业务，都是立足之本。在与金融机构、投顾单位、资金项目端的合作过程中，应做好专业职责范围内的权利义务设定、履职留痕，以尽说明自证之责。三是做好从业人员对监管规则的日常教育与要旨领会。通道业务的监管相对而言界限并不十分清晰，作为私募资管券商与私募基金管理人而言，其大量产品的设计、销售、备案、发行工作都由从业人员承担，在具体产品权利义务的界定、与投资人的沟通交流、与监管机构的汇报过程中都应建立防通道、防嵌套的合规意识，规范表述，合理解释，防止被认定为不合规的通道业务。

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内容梗概：

本文首先对资管行业的发展历史回顾进行回顾，指出资管行业蓬勃发展为经济发展起到重要作用，但也暴露了诸多金融风险和社会问题。第二部分分析了创新发展中遇到的问题，包括私募基金中“规避合格投资者要求”、“变相资金池运作”、“刚性兑付”等违规情形突出等问题。第三部分是对证监会于2023年1月13日修订并发布《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及其配套规范性文件《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》中的修订要点解读，为本文重点部分。解读的修订要点包括：(一)明确了私募资管的法律关系为信托关系；(二)加强管理人等在募集时对投资人的审查要求；(三)为私募资管募集的要求松绑；(四)明确禁止明股实债；(五)收紧投资债券的杠杆比例；(六)加强资管的穿透审查。最后，本文指出《指导意见》过渡期目前已经结束，在“去通道”、“拆嵌套”、“破刚兑”、“降杠杆”、“净值化”的要求下，资管行业已经初步完成模式转型。本次《新资管规定》的修订和实施突出几个关键词——“规范整改”、“服务实体经济”、“市场合理诉求”，结合资管行业的发展历程和监管情况来看，资管行业对于提升实体经济质效，促进科技创新及中小微企业的融资和发展起到重要作用，但部分资管机构以资产管理为名，行资金空转牟利之实，背离了其设立和发展的初衷，更有甚者，有些资管机构非法集资、多层嵌套规避监管牟利、以非法占有为目的欺骗投资人，对资管行业正常的市场秩序造成不利影响，对此，无论从中央政策层面，还是证监部门及司法机构的实操做法，都将“防范化解金融风险”作为重要课题。金融的本质是风险控制，而脱离监管和合规的金融终将走向万丈深渊。因此，对于资管机构而言，前车之鉴太多，不要贪图一时利益，走的稳，才会走的远。另外，资管机构因过渡期的整改、模式转型等，也出现了诸多新的法律问题，这就需要资管机构在风险防范和管理中不能仅关注监管，还要注入更多的法律诉讼思维。

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内容梗概：

为规范金融机构资产管理业务，统一同类资管计划监管标准，2018年4月27日中国人民银行、中国银保监会、中国证监会及国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，其中明确提出要对资产管理业务施行“穿透式监管”。而在司法审判层面，2019年最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》也提出了“穿透式审判思维”，明确指出要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”基于此，目前法院在审理资产管理类纠纷时，也普遍会重点对于案件涉及的资产管理产品的交易目的、性质进行审查。但近几年，随着交易合同被法院判定无效的案件的增多，也有学者提出担忧，认为“裁判者参照监管规则和金融政策判案，虽然并无问题，但若‘过分’追逐，就会有违裁判者的中立立场，甚至会出现自相矛盾、打破金融实践参加者稳定预期的情况”。金融资管争议“穿透式审判思维”的运用边界问题成为司法、金融行业共同关注的问题。本文则希望通过梳理近三年“穿透式审判思维”在司法审判中的运用情况，并以判例为基础对金融资管争议“穿透式审判”边界进行初步探讨。

本文具体包括以下内容：

一、“穿透式审判思维”的司法适用情况及法律效果

二、金融资管争议“穿透式审判思维”的适用路径

（一）“名为实为”类案件适用路径

1.股权回购类案件分析

2.信托贷款类案件分析

3.“名为实为”类案件审判思路

（二）违反强制性规定、公序良俗类案件适用路径

1.产品端典型判例分析

2.投资端典型判例分析

3.违反强制性规定、公序良俗类案件审判思路

三、金融资管争议“穿透式审判思维”适用边界的探讨

（一）事实查明过程中“穿透式审判思维”适用的边界

（二）适用法律过程中“穿透式审判思维”适用的边界

文章最后指出，“穿透式审判思维”确实有利于防范和化解金融风险，但司法审判也不能对于商事交易进行过度干预，损害金融市场的创新性，有碍金融市场的发展。笔者相信，在对“穿透式审判思维”适用边界的认识不断深入后，金融资管争议审判能够更好地适应金融创新，助力金融市场的稳定发展。

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内容梗概：

2019年新《证券法》开启“强监管、强责任”时代，首次规定了证券代表人诉讼制度。2020年7月30日《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》颁布，完成中国特色集团诉讼规则与机制的构建，代表人诉讼制度正式落地。2023年新春伊始，全面注册制在我国正式实施，对资本市场的合规建设与监管水平提出了更高要求。

本文在此背景下，梳理证券纠纷代表人诉讼制度建立过程中的司法演化逻辑，梳理了证券纠纷代表人诉讼制度建立过程中的司法演进与里程碑案件，结合现有制度体系，全面梳理了证券纠纷代表人诉讼制度中的司法创新与亮点，包括：信息化技术的基础辅助相得益彰，助力代表人诉讼成为现实；信息化技术的基础辅助相得益彰，助力代表人诉讼成为现实；调解成为代表人诉讼中重要的纠纷解决机制；判决生效差异化处理，实现对原告诉权的个性化保护；通过表决权、知情权等特殊设计，进一步保护投资者权利。同时，也进一步研究探讨了与现实存在违和的局部问题，包括：代表人诉讼的惩罚与保护功能如何再平衡、动辄承担连带赔偿责任的制度追责下中介机构如何消化、立案程序中即开展部分事实认定，司法实体审查前移，与一般的司法谦抑性原则相违和、多元责任主体之下被告范围确定之争议与解决，并对上述问题进行了反思并提出了解决路径。

内容梗概：

随着金融市场周期的调整以及投资环境的变化，金融监管层面出台了诸多法律规范禁止保底条款，进入诉讼领域的与保底条款效力相关的私募基金纠纷也逐步增多。但司法实践中对于此类案件的处理，尤其是对于保底条款甚至相关合同效力的认定观点存在不同。与此同时，为加快推动经济复苏，拓宽房地产融资渠道，基金业协会于2023年2月20日发布了《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》（以下简称"《备案指引》"），《备案指引》特别强调对于此类基金管理人不得变相安排保本保收益，预计伴随《全国法院金融审判工作会议纪要》（以下简称"《金融审判会议纪要"）的出台，私募基金保底条款的效力问题终将“尘埃落定”。基于《备案指引》发布的背景，本文谨就私募基金保底条款效力的司法认定及相应法律后果展开分析。

本文研究发现现行规范无法直接得出私募基金保底条款无效的结论，且经检索近年来关于私募基金保底效力的案例，发现目前司法实践对私募基金保底条款的认定有效或无效之案例均有，且各自理由不一，尚未形成主流意见。但认为随着监管机构不断加强金融监管、旨在打破刚性兑付，司法裁判规则与监管措施有机协同，在规范金融秩序、防范金融风险、维护金融安全等方面也起到举足轻重的作用。目前人民法院对涉及金融安全合同条款的有效性认定趋严，尤其随着《金融审判会议纪要》的出台，私募基金保底条款无效预计将最终得到明确。在此情形下，私募基金管理人应避免对投资者作出任何形式的保底承诺，防范条款或合同无效的风险。同时，投资者亦应树立风险防范意识，在充分了解投资标的后理性投资，做到“卖者尽责、买者自负”。

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