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证券纠纷代表人诉讼的理论与实践探究（二）： 一个跨法域难题——证券群体性纠纷解决的制度安排
目 录
一、对美国集体诉讼模式的基本观察
（一）美国集体诉讼的基本样态
（二）美国集体诉讼的缺陷与补救
二、德国证券市场“示范性诉讼”制度
三、中国台湾地区的投资者保护机制
（一）台湾地区的基本诉讼模式
（二）台湾地区诉讼模式的困境
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前言
在证券群体纠纷的解决中，如何提高诉讼效率，节约司法资源、保护“小额多数”受损投资者是困扰各个国家和地区的难题。纵观比较法上，各个国家、地区在面对证券市场中群体性纠纷的难题下也产生出了各具代表性和特色的解决制度，例如美国集团诉讼制度、德国团体诉讼和示范判决制度，还有台湾地区独具特色的财团法人证券投资人及期货交易人保护中心主导的团体诉讼。
作为《证券纠纷代表人诉讼的理论与实践探究》系列文章的第二篇，本文分别考察了美国、德国、中国台湾地区的群体性纠纷解决制度，旨在探究其运作框架、制度优势及在实践中的适用困境，以期从中获得有益启示。
一、对美国集体诉讼模式的基本观察
在美国，集体诉讼的功能在于纠正证券欺诈行为并确保小投资者能够获得相应的赔偿。[1]为了在证券领域实现统一的监管，国会在1933年至2002年间颁布了各种立法，联邦证券法是旨在帮助投资者在购买和出售证券时做出明智决定的通知法规。[2]联邦证券法包括多项欺诈条款和私人诉讼权利，这是对被欺诈的投资者的救济。私人证券诉讼是对美国证券交易委员会(SEC)执法活动的必要补充，并阻止违反证券法的行为。
虽然私人诉讼是“补偿被骗投资者的主要手段”，[3]但对于单个投资者来说，其成本通常过高。因此，解决证券欺诈最有效的方法之一是通过证券集体诉讼。[4]证券集体诉讼被国会认定为向投资者提供经济补偿的“不可或缺的工具”。[5]美国国会颁布了多项对证券集体诉讼有重大影响的立法，旨在对集体诉讼制度进行不断改进，以实现更好地代表投资者权益以及减少滥诉现象。[6]
（一）美国集体诉讼的基本样态
1.集团诉讼的启动与法院审查
《联邦民事诉讼规则》第23条对集团诉讼的适用条件进行了明确规定，确立了“登记加入制（opt-in）”。第23条a款，规定集团诉讼需满足数量（numerosity）[7]、共性（commonality）[8]、典型性（typicality）[9]和充分代表性（adequacy of representation）[10]这些条件。其中，第一项要件主要考察合并是否可行，而非集团成员本身的数量；第二项要件，核心在于法律问题与事实问题要具有相似之处[11]；第三项要件，旨在保证代表人与集团成员在观点上的一致；第四项要件，要求法院审查代表人与律师能否胜任，其能力与经验是否满足代表整个集团的利益诉求。
满足上述四个要件后，法院将依据23条b款进一步审查案件是否满足附加要素，即集体诉讼还必须落入规则23(b)(3)的四个类别之一：(b)(1)(A)、(b)(1)(B)、(b)(2)或者(b)(3)。
第23条(b)(1)(A) 适用于个人诉讼“将对个别集体成员造成不一致或不同裁决的风险，从而为反对集体的一方建立不相容的行为标准”[12]这一情形。第23条(b)(1)(B)规定，如果一起单独的诉讼将裁决了其他人的利益或者影响、损害了其他人维护自己利益的能力，那么集体诉讼可以成诉。[13]例如，如果被告有限的资产不足以补偿所有集体成员，个别诉讼可能会在特定原告上庭之前耗尽被告所有可供赔偿的资产，而集体诉讼将确保所有集体成员都能分享该资产。第23条(b)(2)规定，当反对集体诉讼的一方根据普遍适用于集体诉讼的理由采取行动或拒绝采取行动，而法院发出的最终禁令救济或声明性救济是适当的之时，集体诉讼可以成诉。[14]该条主要适用于原告请求禁令性救济情形，不适用于证券虚假陈述集体诉讼等索求金钱性赔偿救济的案件。[15]第23条(b)(3)则兜底性地规定当法律或事实问题比任何只影响个人成员的问题更重要，集体诉讼比其他公正有效地裁决争议的方法更优越时，集体诉讼可以成诉。[16]第23条(b)(3)是美国证券虚假陈述集体诉讼领域被应用最多的规定。[17]此类案件是否适用集团程序由法院审查决定，只有法院认为在集体成员共有的法律或事实问题优先于仅影响个人成员的任何问题（predominance），并且以集团诉讼方式处置更有利于纠纷解决时（superiority），才能适用集团诉讼程序，并且法院在证券虚假陈述案件中还会特别考虑，是否小额投资者不以集团诉讼作为手段维权便无其他救济机会这一因素。[18]
2.集团诉讼确认的通知
为了确保潜在集团成员的知情权得到保障，一旦法院受理集团诉讼，法院会指示集团诉讼代表和集团律师通过最可行的方式，将诉讼启动的信息传达给通过合理努力能够识别的所有成员。[19]通知程序并非“酌情的（discretionary）”，而是“强制性的（ mandatory ）”，以满足正当程序的要求。[20]通知内容一般包括已提起诉讼的原告信息、被告信息、诉因以及审理的法院等基本信息以及其他相关诉讼权利，例如选择退出等。[21]通知的形式除了一般的个别通知之外，全国性商业报刊上发布公告也是常见的通知方式，法院一般采取向可识别的集体成员发出个人通知与通过出版物发出的通知相结合的方式完成通知程序。[22]关于向集体成员发出通知的方式合适与否，则取决于实际情况中的各种因素，包括集体的规模，以及集体成员的识别难易程度(例如，通过股东名单、电脑打印的用户名单等)，以及通知达到目标受众的可能性。[23]而对于金额较大的通知费用，其负担方式由法院裁定，[24]法院可裁定由原告方负担，也可裁定由被告方负担。
3.首席原告（首席律师）的指定
大多数法院通常指定第一个提起诉讼的律师担任首席律师，也有一些法院允许所有提出相同或类似索赔的诉讼的律师自行决定自愿分配首席律师责任的计划，或者，当这种“私下安排”无法达成一致时，法院再介入任命首席律师。[25]这两种情况下，尽早提交申请的律师都更有利，因此，通常会导致“诉讼赛跑”现象发生。[26]此种做法引来了诸多批评:这种做法鼓励律师未经充分研究就提出无根据的诉讼，且先提出诉讼这一行为并无法证明该律师的代理质量。[27]
4.确定集团成员范围：“选择退出”
《联邦民事诉讼规则》第23条(c)[28]，则规定了“选择退出”（opt-out）规则[29]，形成集团案件无需每一原告作出明示加入的意思表示。一旦法院确认一项集团诉讼，将按照上述通知程序向诉讼集团的成员发送通知。这些通知中将明确指出成员有权选择退出集团诉讼，从而不受该诉讼判决的约束。第23条(c)修订于1966年，解决了原告方集体行动困境，自那时起美国现代版的集团诉讼逐步发展成型。[30]
5.集团诉讼的撤诉与和解
根据《联邦民事诉讼规则》23条（e），撤诉、和解应当得到法院批准方可进行。[31]和解后，赔偿款或和解金首先用于支付诉讼代表人及其律师垫付的费用，其次按照约定比例向诉讼代表人支付报酬、向律师支付律师费。[32]最后，剩余款项（“Residual Funds”）纳入专项基金，代表人和集团律师根据登记权利人情况拟定分配方案予以分配，分配程序由法院予以监督。[33]由于与被告进行谈判以及和解与否的决定权已经授权给了首席原告，首席原告和首席律师有权代表集团作出相关决定，因此为避免和解协议的内容损害集团成员利益，法院将对协议进行审查，待法院批准之后该协议才产生效力。[34]
但实践中，由集体律师以牺牲集体成员利益为代价达成的和解协议确有不少案例。例如，通用磨坊公司(General Mills)在其Cheerios麦片的制作过程中使用了添加非法农药的燕麦，因而被提起集团诉讼，最终达成的和解结果是，集体成员未获赔任何金钱利益，只获得了可以换取其他种类麦片的优惠券，而诉讼费用则约为200万美元。[35]另一起案例中，因银行资金占用问题，律师代表70万名波士顿银行客户对该银行提起集体诉讼，法官批准的和解协议内容是，银行承担原告的850万美元的律师费，并对每位客户支付10美元的赔偿。[36]然而，经计算，每个客户的律师费达100美元，和解协议要求银行从每个客户的账户中扣除这笔费用，因此，这场诉讼让每个集团诉讼成员都损失了90美元。[37]由于解决集体诉讼的数量庞大，美国法官亦有“案结事了”的动机，而缺乏对和解协议公平与否进行深入调查的动机，也缺乏必要的信息，法院倾向于批准几乎所有的集体诉讼和解也就不足为奇了。[38]
（二）美国集体诉讼的缺陷与补救
上世纪60年代，伴随着资本市场的不断扩张，美国证券集团诉讼迎来了繁荣时期。然而，集团诉讼虽是保护投资者权益的利器，但也造成了大量滥诉，制度弊端逐渐显现。出现大规模非预测性股价波动时，滥诉愈演愈烈，甚至演变为“集团诉讼危机”。[39]
究其原因，首先，根据《联邦民事诉讼规则》“证据开示制度”，原告在起诉之时可要求被告出示案件相关证据资料，减轻了原告举证负担。[40]其次，彼时“先来先占”规则之下，首席原告由第一个起诉的投资者担任，催生了一批职业原告，以此为业发起诉讼，滥诉不断涌现。[41]最后，高昂的诉讼费用和潜在的高额赔偿金，迫使许多证券集团诉讼以和解方式结案，原告索赔成功率较高。[42]1995年，美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》（“Private Securities Litigation Reform Act”，以下简称"PSLRA"）。该法案的目的是减少在联邦法院提起的证券集体诉讼的数量，并停止强制和解的做法。[43]PSLRA最令人生畏的条款之一是，原告提起的证券欺诈诉讼，适用于更高的举证责任要求，即要求原告就每一项指控的虚假陈述提出事实性证明，并要证明被告对虚假陈述具有主观过错。[44]并且，对于被告主观过错的证明不能是似是而非的，而应当是有说服力的。[45]在Tellabs案中，法院认为，在证据开示之前，法院应当比较评估原告的猜测性推论以及相反的能从证据事实中查得的真相。[46]
PSLRA给原告造成的另一个程序障碍是首席原告（首席律师）的确定程序。根据PSLRA，最早发动诉讼的原告并不天然地取得代表全体原告的首席原告身份，首席原告由法院选取，是否最有能力代表全体成员是选取过程中的一个最重要的考量因素。[47]换句话说，首席原告应在案件中拥有最大的经济利益，除非其代表集体的利益或者其所拥有之独特的利益使其无法全面地代表集体。[48]PSLRA还规定了确定首席原告的程序性要求。首席原告是一项很重要的职务，因为作为集体代表，首席原告对诉讼如何进行做出有约束力的决定，包括选择集体诉讼律师等决定。[49]第一个起诉的原告必须发布通知，并告知集体成员他们均有机会担任首席原告。[50]2001年10月，负责评估遴选首席律师方法的第三巡回法庭特别工作组(Third Circuit Task Force)还建议，不仅要保留法庭任命首席律师的程序，而且要提高遴选标准，要求法院不仅仅要考虑哪位律师首先提起诉讼，还要考虑律师诉讼之前对本案事实进行调查的详尽程度，律师在处理集体诉讼方面的声誉，以及律师的代理成效。[51]
实践中，美国的原告律师不会被动地等客户来找他们，相反，他们经常主动地寻找潜在的集体诉讼目标。[52]这些律师会主动调查潜在的违反证券法的欺诈行为,并将大量资源投入到起诉中，当然，一切都是为了追求高昂的律师费回报。[53]而随着1995年PSLRA的颁布，原告起诉的程序性障碍加多，集体诉讼能赚取的律师费就不如以前那么多了。[54]由于律师费用的下降以及联邦法院对集体诉讼监管的增加，与州法院诉讼相比，很多处理证券集体诉讼的律师选择在对原告更为友好、监管较少的州法院提起诉讼。这样做的目的是为了规避《私人证券诉讼改革法案》(PSLRA)所设定的严格程序性要求。为应对此现象，国会于1998年颁布了《证券诉讼统一标准法》（“the Securities Litigation Uniform Standards Act of 1998”，以下简称"SLUSA"）,[55]其基本主旨是要求所有基于州法律的集体诉讼都会被转移到联邦地区法院。[56]
二、德国证券市场“示范性诉讼”制度
在德国，解决群体性纠纷的制度有团体诉讼和示范性判决制度。前者主要集中在反不正当竞争和消费者保护领域，由于其制度特点，主要适合作为防御性救济（例如不作为之诉和撤销之诉）；[57]而后者多用于证券纠纷之中，被称为“投资者典型诉讼”（也称"示范性诉讼"）：对于由资本市场中的虚假信息和欺诈行为引发的群体性法律争议，法院将对典型案件作出裁决，并在后续程序中依据这些典型判决中对事实和法律问题的判断来审理和解决类似案件。[58]
德国的“电信案”被认为是该国证券法领域的一个重要和具有里程碑意义的案例。原告人数高达近17000人，由此产生的2128起集体诉讼对未能预料此类事件的法院系统造成了极大挑战。在这起事件之前，德国缺乏处理大规模证券集体诉讼的相关法律规则和司法经验。因此，“电信案”的发生催生了建立“示范案件”这种群体救济机制。在这种背景下，为了提高相关纠纷解决的诉讼效率，避免冲突判决，同时保证费用分摊的合理性，德国于2005年制定了《投资者示范诉讼法》，以为投资者提供相应的救济途径。[59]
《投资者示范诉讼法》的立法有三个主要目标。首先，该法旨在鼓励股东积极参与诉讼活动，以增强对自身权利的保护，同时通过集体诉讼优化公司的监督和管理机制，将其视作一种“重新定义责任规则的管理方式”。其次，该法规旨在减轻司法系统的压力，特别是减少那些负责处理大规模证券诈骗案件的法院的工作负担。最后，它还意图提升德国作为诉讼地的全球竞争地位，消除对德国可能失去诉讼地吸引力和本国证券市场司法管控能力减弱的担忧。[60]
根据《投资者示范诉讼法》，典型的司法流程分为三个阶段。首先，申请人需向地方法院提交请求，以启动此类案件的审理。在初步审核并接受处理后，立案通知将在注册表中公示。[61]如果案件涉及跨国公司且有10名以上的人士提出申请，则此案件会被转交给区域高级人民法院审议。[62]其次，在区级法院决定将案件上报高等级法院时，需要明确主要参与者和共通问题的研究解决方案，以及相关的法律法规问题。如果参与者对此决定无异议，则案件将返回地方法院继续执行后续工作；若有异议，则可以向上级机构提出申诉以进行更深入的审理。这一过程实现了‘示例’的目的。最后，地区法院再遵循示范判例的引导，对其他个案作出判决。[63]
虽然美国《联邦民事诉讼规则》也有类似的示例性判决制度（Test Cases），但是该制度之运用是以当事人的合意为前提。[64]德国模式不同之处在于其示范的效力来源于法律的明确规定。此外，在德国的示范性诉讼中，第一审阶段不收取诉讼费和律师费。[65]其次，为了防止原告律师操控诉讼程序、控制滥诉和避免“职业代表人”的出现，德国规定诉讼请求不得放弃，并且和解需得到所有相关方的一致同意。[66]同时，作为程序核心的示范性诉讼，让律师们无利可图，有效减少滥诉。[67]
德国的示范性诉讼制度对中国产生了影响。2019年1月6日，上海金融法院颁布了《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定(试行)》，这是在上海地区对示范判决机制进行制度化建设的首次尝试，并在司法实践中得到积极推进。方正科技集团股份有限公司的证券虚假陈述责任纠纷案是该机制的全国首例应用案例。[68]这起案件在2019年经过两审判决，判决方正科技向四名投资者承担民事赔偿责任。基于上海金融法院在此方面的成功经验，2021年4月17日，上海市高级人民法院出台了《上海市高级人民法院关于群体性金融纠纷示范判决机制的规定》，进一步在上海地区推广这一机制。实践中，不止是上海地区，各地法院对上市公司所涉证券虚假陈述诉讼的审理以示范性判决为主。广州市中级人民法院早在2013年4月27日就发布《示范性判决机制工作规则（试行）》。深圳中院于2018年就已通过选定数个示范判决（示范案件），开始探索平行案件简化处理，总结出了一套行之有效、可复制、可推广的公正高效审理证券虚假陈述案件的深圳经验。[69]根据各地实践经验，最高人民法院在《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称"《代表人诉讼若干规定》"）第二十九条中正式确立了示范判决的法律地位。该制度的中国化构建推动了我国证券市场健康持续的发展。
但需要注意的是示范诉讼的优势又是相对的，其并非解决群体纠纷的完美制度：例如其要求获得救济的当事人需具备直接利害关系，其判决结果也并不具有扩张性（特别是倘若法院认为示范性诉讼中所提供的证据与后诉不同的话，示范判决就难以约束后诉），因此在群体性利益维护方面，示范诉讼的效用可能弱于集体诉讼，也不符合诉讼经济的目标。并且，示范诉讼相较于集体诉讼也更容易导致诉讼结果不一致性。[70]实际上，德国内部也存在对示范诉讼的改革声音[71]，将来德国制度是否会学习美国制度，引入更多私力性参与，我们拭目以待。[72]
三、中国台湾地区的投资者保护机制
（一）台湾地区的基本诉讼模式
2002年，我国台湾地区通过了《证券投资人与期货交易人保护法》，确定了以“证券投资人及期货交易保护中心”法人团体名义起诉的团体诉讼制度，投保中心的董事、监事由主管机构指派，公益董事要超过2/3。[73]
《证券投资人与期货交易人保护法》的宗旨是保障证券投资者的利益，并促进证券市场的健康发展。[74]在具体规则上，第28条明确诉讼发动的前提条件，一是有多数投资者基于同一事实或原因受到损害，二是取得二十人以上的授权。[75]此外，台湾投资者保护制度的关键机制在于给予投保中心程序以及实体上的优惠待遇，促使其为投资者提起诉讼或仲裁。例如第17条规定，投保中心可以请求证券公司、发行人等机构为维权案件提供协助，并有权提请监管机构强制执行；[76]又例如第34至36条规定，投保中心在诉讼成本上可以得到一定优惠，并且在申请保全或先予执行时可不提供担保。[77]
台湾地区以投保中心为启动核心的集体诉讼制度设计，旨在解决实践中投资人索赔意愿不高的现实困境。[78]同时，此种制度强调投保中心应与其他执法机构默契配合，以避免滥诉发生。[79]
（二）台湾地区诉讼模式的困境
台湾地区投保中心的性质、职能和我国投资者保护机构非常相似，因此台湾地区司法实践的困境对大陆地区有极大的警示意义，体现为以下三点：
1.激励机制的困境
一方面，台湾地区投保中心并非典型的非营利组织，其具有官方背景，形式上虽为财团法人，但实际上，它一定程度上还具有辅助性的行政职能。[80]机构的自我激励方面面临着重大挑战。另一方面，对于台湾地区投保中心的内部员工来说，也缺乏一定动力。目前，证券诉讼的律师仍然由投保中心的员工担任，然而，但其薪资并非由市场化定薪，面对繁杂的公务，难免存在动力不足问题。[81]
2.独立性的困境
首先，台湾地区投保中心受到政府的权力干预，例如在美国2008年金融危机中，曾有人期望投保中心对破产的雷曼兄弟公司提起证券诉讼。然而，出于防止本地银行连带性地遭受索赔以及产生金融动荡，投保中心最终决定放弃诉讼，这一决定显然受到了当局的影响。[82]其次，证券公司作为投保中心的重要出资方，在一定程度上也会对其施加影响。尽管目前投保中心的审慎起诉策略并没有引起这些利益集团的反对，但如果投保中心采取积极诉讼行动，很可能会引发这些利益集团的反对和游说。因此，投保机构的独立性程度直接影响了民事代表诉讼的行动能力。
3.诉讼能力的困境
台湾地区投保机构的专业人员数量与能力对证券民事诉讼的效果产生直接影响。诉讼能力的不足限制了业务的开展。除了处理证券民事团体诉讼，投保中心还负责众多任务，包括但不限于：证券与期货法律条款的咨询服务、投诉受理、调解、股东代表诉讼等。[83]鉴于当前投保中心任务艰巨，有限的人力物力和财力或许无法满足不断增长的证券诉讼需求。[84]
结语
美国、德国和中国台湾地区的证券群体性纠纷解决制度虽然各有优势，但也存在各样弊端：美国集团诉讼制度在短暂辉煌后疲于应付滥诉问题，无法发挥其设立之初所设想的私人执法功能，沦为无良律师敲诈上市公司的工具；德国的团体诉讼适用范围过窄，适用至证券纠纷这一类金钱给付请求之诉时难免捉襟见肘，示范判决制度却又因其结构上无法融入传统民事诉讼保障当事人诉讼权利而陷入改革困境；台湾的财团法人证券投资人及期货交易人保护中心则常因激励机制匮乏、独立性不足以及诉讼能力欠缺等问题而饱受质疑。鉴于此，我们认为在构建群体性纠纷有效解决路径时，还是应该立足于本土特色和立法传统。下一篇《“中国方案”的创制、实践与亮点——特别代表人诉讼与康美药业案》中，将对我国第一起证券特别代表人诉讼案件康美药业案开展深入剖析，探讨普通代表人诉讼、特别代表人诉讼并轨的证券代表人诉讼体系是如何在康美药业案中得到了成功实践，从而达到了政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。
