债务清收中以房抵债方案的风险和处置

关于以房抵债的性质，依据《民法典》的相关规定，不动产的物权变动系以登记作为生效要件，而在房产尚未登记在债权人名下的情况下，其对相关房产不享有所有权。

就以房抵债协议的性质，其相当于将原有的债权债务关系转变为房屋买卖合同关系，但有司法观点[1]认为，以房抵债是以消灭金钱债务为目的，签署房产买卖合同等仅为以房抵债的实际履行方式，与基于不动产买卖而产生的物权期待权具有基础性区别，在完成不动产法定登记之前，以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益。其理由包括：其一，以房抵债协议的当事人不具有购买不动产的意思表示，即便签订了商品房买卖合同，其基础也是以物抵债，法律关系未发生实质变化，如果商品房买卖合同未能履行，抵债受让人仍然可以主张原债权；其二，抵债受让人享有物权期待权损害债权平等原则。已到清偿期的债权人对债务人的一般责任财产有平等受偿权，如果赋予抵债受让人以物权期待权，则会导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿，扰乱债权清偿顺序，损害债权平等受偿原则。

另外，实践中还存在一种情形，抵房人可能并非相关债权债务项下的债务人，而是基于抵房而共同签署了抵房协议，对于抵房人的抵房行为性质，就其能否认定为债的加入或担保，是否需要做出股东会决议存在争议。

债的加入，也称“并存的债务承担”，系独立的合同，债务承担人是主债务人之一。在债的加入行为中，承担人以自己为债务人而主动加入原债务关系，形成与原债务人并存的债务，原债务人并不免除其债务，而且承担人的债务与原债务人的债务特征（如期限、条件等）也并不完全相同。《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。在以物抵债协议中，第三人作为原债权债务关系之外的权利义务主体，愿意签署将自己所有的物转让给原债权人以抵偿其他人债务的条款，这种约定本身就是第三人所做出的愿意偿还债务的意思表示，债权人基于此也产生了第三人偿还债务的合理信赖，由此可以认定第三人有加入债务的意思表示。

但需要注意的是，债的加入并不导致原债权债务的终止，只是增加了第三人愿意偿还债务的意思表示。但有观点[2]认为，以物抵债协议系债务变更，在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法,债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约赔偿,也可以恢复旧债的履行。也就是说，通常以物抵债协议中并不约定以房屋抵偿债务而旧债归于消灭。

关于是否需经股东会或董事会决议的问题，根据《公司法》的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，除非公司章程或相关文件中有特别规定，否则以物抵债并非当然的需要股东会或董事会决议事项。

抵债房产被司法查封后，根据相关法律法规，案外人可以提出异议，而就异议能否成立及具体如何操作，具体分析如下：

（一） 排除抵债房产被司法查封/执行的法律依据

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称"《执行异议和复议规定》"）第二十八条规定：“金钱债权执行中，债权人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因债权人自身原因未办理过户登记”。

该条款系对于未办理物权变更的不动产排除查封、执行的主要法律依据，其在于保护无过错不动产债权人的物权期待权。物权期待权作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征。

（二） 实务中的争议问题和难点

1.《执行异议和复议规定》第二十八条所载条件的适用

目前《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用以物抵债，裁判尺度不尽统一。以房抵债协议是以消灭金钱债务为目的，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以房抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故司法实践中不会轻易认定以房抵债权利人可以直接对抗金钱债权人，而可能根据《执行异议和复议规定》第二十八条所载条件进行严格审查。

首先，关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产的买卖合同一般都是书面的，是否合法有效主要涉及买卖合同是否为预约合同、是否系伪造以及是否存在名为买卖而实质并非如此等，查清相关事实后即可按照实体法的规范审查判断。司法实践中的争议在于：①以物抵债协议本身能否替代不动产买卖合同；以及②买卖合同的签订时间是否系在人民法院查封诉争不动产之前。对于①，根据《城市房地产管理法》第四十一条及《城市房地产转让管理规定》第七条、第八条之规定，房地产转让应当签订书面转让合同，除应当载明房屋坐落位置、面积、价款等基本信息外，还应当载明房地产权属证书名称和编号、地产、四至界限、地宗地号、土地使用权取得的方式及年限、违约责任等事项。房地产转让属于法律规定的要式法律行为，且应以房产管理部门发放的带有条形码的制式商品房买卖合同为准。从司法实践来看，仅签订以房抵债协议但并未签订书面的不动产买卖合同，则存在不被法院支持的风险。对于②，如最高人民法院(2021)最高法民再221号案所示，债权人首先应当承担证明在查封前已签订合法有效书面买卖合同的举证责任。申请执行人对债权人所举证据有异议，则应举出相反证据，例如对形成时间申请司法鉴定以确定买卖合同是否系倒签等。但是，不动产买卖合同在房管部门已备案的，则因备案合同的公示性而通常无须再举证证明。

其次，对于是否在查封前合法占有房屋的问题。一般而言，合法占有是指因交付而对房屋具有事实上的支配状态，以房抵债协议系诺成合同，签订协议及办理网签备案，仅能表明债权人取得对房屋的债权，并不必然证明其已实际控制和支配相关房屋[3]。如所抵房屋还在施工中尚未竣备，则债权人无法实际占有房屋，因此，其不符合《执行异议规定》规定的条件。另外，房屋交接手续或物业公司在争议发生后出具的证明等也常因涉嫌恶意串通而在诉讼中争议较大，这就需进一步提供相对较为客观的第三方当时证据，如物业管理费、水电气暖费等当时的缴费凭证等[4]。

再次，价款是否全部支付是债权人能否享有足以排除强制执行的物权期待权的最核心问题。如果债权人将款项通过银行转账支付到房地产公司的名下账户，则付款事实没有争议，争议点在于款项用途是否为不动产买卖合同项下的款项，债权人主张系诉争不动产买卖合同项下款项的，应承担相应的举证责任[5]。而在以房抵债的情形下，房产通常系用于抵付房地产公司或其关联方欠付的款项，在以房抵债协议签订后，通常不会有实际的付款行为，因此法院会更加关注基础债权债务、以房抵债的真实性，以及以房抵债协议是否会侵害其他债权人的利益等情形。

最后，关于未办理过户登记原因问题，除非存在特殊情况或某一方怠于履行的情况，通常不会有太大争议。

2.以房抵债与其他权利的优劣顺位

《执行异议和复议规定》第二十八条规定的不动产债权人的物权期待权，虽被赋予“物权期待”的名义，但毕竟不是物权，其本质上仍属于债权请求权，该债权虽优先于普通债权，但在实践中被认定为劣后于建设工程价款优先受偿权及担保物权等优先受偿权。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》明确规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法 》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗债权人。”

基于目前房地产市场低迷的状况及地产企业的高额负债状况，房地产企业通常通过销售房产（主要是期房）以获取回款，但基于国家保交楼的政策要求，销售回款通常会被纳入预售监管账户，专项用于施工建设，且其对外支付受到房管局等监管部门的审查和监管。而在以房抵债的情况下，房地产公司实际回款的现金流降低，其用于项目施工的资金将可能受到限制，导致施工单位停工或对地产公司提起诉讼。在此情况下，从利益平衡的角度，无论司法层面还是政府机关，会优先考虑施工单位，特别是施工农民工的权利保障，以及确保相关小业主的顺利交房。

因此，对于抵债房产被司法查封的情况下，需要关注申请查封的主体身份及涉及的房产项目相关问题，避免引发衍生问题。

（三） 提出异议的程序和救济

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》（以下简称"《民诉法解释》"）第一百六十六条规定：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：(一)保全错误的；(二)申请人撤回保全申请的；(三)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；(四)人民法院认为应当解除保全的其他情形”。第四百六十三条规定：“案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：(一)案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；(二)案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分”。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》第二十七条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉”。

结合上述规定，对于被司法查封的房产可以提出异议（包括诉讼阶段和执行阶段），其具体流程如下：

结合上文所述，通常在发现抵债房产被查封后，可以向采取司法查封的法院提出异议。但需要注意，由于异议事项本身不是司法查封所对应案件的审理范围，故法官可能不会实质审理，且由于不动产权属的确定以登记公示为准，法官可能仅就表面形式上审查并做出认定，而让债权人通过执行异议之诉等方式进一步处理，但这势必会增加救济的流程和周期。并且，如果司法查封还涉及保交楼等政策因素，则法院可能会更严苛的审查异议的理由。即使异议成立，从债权清偿顺位来看，债权人对抵债房产所享有的权利并不优先于工程款和优先担保权，且如果地产项目尚未竣工，尚不存在具体房屋的产权证书，那么司法查封的可能是整个地产项目（在建工程），故实践中法院也不太会直接解除整个地产项目的司法查封。

因此，就具体案件而言，建议先审查以房抵债协议等相关文件的约定、所涉房产的项目情况（施工进度、是否纳入保交楼专项工作等）、申请司法查封的主体身份、是否符合《执行异议和复议规定》第28条的相关条件等，再确定是否提出异议。或者，由于提出异议并不需要承担诉讼费等成本，在提出异议的同时也准备其他应对方案。

值得注意的是，对于施工单位起诉房地产公司的情况下，为确保项目竣工和交付，法院通常不会轻易的处置整个地产项目，而房管局等相关部门可能会组成保交楼专项工作组，通过多渠道解决施工款问题，并促使施工单位顺利竣工交付。基于此，在施工单位停工并向地产公司追索的情况下，诉求最急迫的是广大购房人，此时可以联合其他购房人，从“保交楼”的角度申请法院解除对地产项目的查封，从而解决所抵房产被司法查封的问题。

个案情况不尽相同，还需要根据具体问题具体处理，而问题的解决可能也不仅仅是单一途径。在房地产市场低迷的当前，需要更深入的探索解决债权债务的思路和路径。

[1] 见最高人民法院（2017）最高法民终354号民事判决书。

[2] “最高院司法观点：以物抵债中新债与旧债的关系”，山东高院微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/f-qEM46S4fgLAoe5Ps1lhw。

[3] 见最高人民法院（2022）最高法民终386号民事判决书。

[4] 见最高人民法院（2023）最高法民申629号民事裁定书。

[5] 见最高人民法院(2019)最高法民申3249号民事裁定书。