新《公司法》下的董事责任

《公司法解释（三）》第14条已有关于董事对股东抽逃出资责任的规定，新《公司法》在《公司法司法解释（三）》的基础上进行了吸收和修改。

（一）立法“新旧演变”

新旧法之间对比，新《公司法》关于董事对股东抽逃出资的责任有以下主要修改之处：

1.新《公司法》将“协助抽逃出资的”修改为“负有责任的”。

一般认为，新《公司法》将“协助抽逃出资的”修改为“负有责任的”意在扩大追责主体，“协助抽逃出资的”主要指故意行为，例如，董事明知公司减资行为违反法律规定，如未按照法定程序进行减资通知、未清偿债务或提供担保等，仍积极推动或参与该违法减资行为；而“负有责任的”不仅包括故意行为，还包括明知而放任不管、应知而不知等重大过失行为，例如，董事未对减资程序进行必要审查和监督，导致公司违法减资，给公司造成损失。可见，“负有责任的”涵盖范围更广。

2.新《公司法》将“在抽逃出资本息范围内”修改为“给公司造成损失的”。

《公司法解释（三）》第14条将董事的连带责任范围规定为被抽逃出资的本息，而新《公司法》修改为“给公司造成损失的”，我们认为新《公司法》的修改更为合理，股东抽逃出资给公司造成的损失虽然一般为被抽逃出资的本息，但在股东抽逃的是公司的特殊资产，其给公司造成的损失除了本息外，还可能存在其他损失，如经营损失等。

（二）新《公司法》第53条的重点适用问题

1.股东抽逃出资给公司造成的损失如何认定？

新《公司法》第53条“给公司造成损失的”中的“损失”一般包括两部分，一是股东抽逃出资后不能返还的部分；二是除股东需返还的出资之外给公司另行造成的损失，最为直接的损失为占用资金期间的利息损失，该利息一般按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如果抽逃出资股东占用的是公司的特殊资产，可能还会给公司造成其他损失，但在司法实践中此类损失由于证明难度较大，较难获得法院支持。

2.董事承担连带责任后，是否可以向抽逃出资的股东追偿？

新《公司法》与《公司法解释（三）》均未对追偿权问题作出规定，最高法院倾向性认为不具有追偿权，最高法院认为董事对抽逃出资一般存在协助的故意行为或者不履行法定职责等违法行为，其与公司的损失存在直接的关系，如果允许连带责任人员向抽逃出资者进行追偿，有使其降低违法成本的风险，对连带责任人员追偿权的否定，对董监高苛以更加严格的责任，这样才能预防此类行为的频繁发生。[8]

董事的违法减资责任是新《公司法》的新增条款，也是新《公司法》的修订亮点之一。

（一）立法“新旧演变”

在新《公司法》之前，原《公司法》并未规定董事在公司违法减资方面的责任，因此，司法实践中，相关主体追究公司董事违法减资的责任面临“无法可依”的局面。新《公司法》为解决这一问题，明确了董事关于股东违法减资的责任，即违法减资给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

（二）新《公司法》第226条的重点适用问题

1.公司债权人是否可以主张负有责任的董事承担违法减资责任？

从新《公司法》第226条文义来看，负有责任的董事承担赔偿责任的对象是公司，不包括公司的债权人。那么，公司债权人能否代位向负有责任的董事主张违法减资的赔偿责任，新《公司法》未明确规定，但该问题在实践中常有争议。

我们倾向于认为公司债权人有权向负有责任的董事主张违法减资的赔偿责任，[9]理由如下：

第一，基于我国现实情况，董事往往与公司和股东存在密切关系，如果限定只能由公司向董事主张违法减资的赔偿责任，新《公司法》第226条在很大程度上可能成为“存而不用”的条款，无法实现立法效果；

第二，公司违法减资往往损害的是公司债权人的利益，如果不允许债权人向负有责任的董事主张违法减资的赔偿责任，不利于债权人利益的保护。

第三，实践中，已有相关案例支持公司债权人要求公司的董监高承担违法减资的赔偿责任。[10]

2.如何确定承担赔偿责任的董事范围？

根据新《公司法》第226条规定，仅“负有责任的”董事才承担违法减资的赔偿责任，所谓“负有责任的”一般指董事协助股东进行了违法减资、对违法减资应履行未履行相应的职责，具体情形包括提出的减资方案违反法律规定、编制的资产负债表有误、未依法全面通知债权人并公告等。公司董事虽然对公司负有忠实义务和勤勉义务，但在公司减资过程中通知已知债权人并非全体董事的法定职责，如果部分董事对于减资程序没有相应义务，则该部分董事不应承担赔偿责任，[11]当然，如上所述，实践中，大部分公司都没有对董事职责进行规范的书面约定，在此情况下，如果董事无法证明其不承担通知债权人的义务，则除外部董事之外的其他董事都可能面临承担赔偿责任的风险，因此，为了规范公司治理并防范董事职业风险，我们建议公司可以对每个董事的职责进行书面约定，确定公司减资过程中通知债权人的义务具体由哪位或哪几位董事承担。

董事的违法分配利润责任是新《公司法》的新增条款，也是新《公司法》的修订亮点之一。

（一）立法“新旧演变”

（一）立法“新旧演变”

董事的违法财务资助责任是新《公司法》的新增条款，也是新《公司法》的修订亮点之一。新《公司法》修订以前，我国关于禁止财务资助的规则散见于上市公司各类监管文件当中，适用范围狭窄、效力级别偏低、规范形式混乱，新《公司法》第163条的出台填补了这一漏洞。

（二）新《公司法》第163条的重点适用问题

1.公司债权人是否可以主张负有责任的董事承担违法财务资助责任？

如上所述，我们倾向于认为公司债权人有权向负有责任的董事主张违法减资的赔偿责任，同理，我们也认为公司债权人有权向负有责任的董事主张违法财务资助的赔偿责任。最高法院亦认为“虽然损害赔偿请求权的主张方应为公司，但考虑到禁止财务资助行为所体现的资本维持原则，债权人也有权利直接向那些故意或存在重大过失的董事或高级管理人员提出损害赔偿要求。本条款这样的规定是为债权人提供额外的保护措施，确保债权人的利益不会因为公司的不当财务资助行为而受损。”[12]

2.董事在财务资助方面有哪些注意事项？

财务资助行为同时具备权益分配与商业运营双重特性，一方面，财务资助行为可为变相利润分配或抽逃出资滋生空间；另一方面，当符合商业运作规范或利润分配标准时，财务资助又具备合法存在的正当基础。基于此，新《公司法》第163条在原则上禁止企业实施财务资助行为的同时，又特别设定两类豁免情形，即面向员工的股权激励计划以及经股东大会决议或授权许可的操作。董监高在公司向他人提供财务资助程序中，应当充分尽到公司管理人勤勉尽职义务，注意公司提供财务资助的行为是违法还是合法，是否符合新《公司法》第163条允许的两种合法例外情形，同时是否符合董事会多数决的合法表决程序。

董事的公司清算责任条款系新《公司法》的重大实质性修订条款。

（一）立法“新旧演变”

新旧法之间对比，新《公司法》关于董事的公司清算责任有以下主要修改之处：

1.明确规定董事为公司的清算义务人；

2.不再区分有限责任公司与股份有限公司，明确董事原则上为公司的清算组，即将2018年《公司法》规定的“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”统一修改为“清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外”；

3.明确规定清算义务人（董事）未履行清算义务的法律后果，即“给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”；

4.新增公司为请求权主体，此前《公司法司法解释（二）》仅规定债权人有权请求清算义务人承担怠于清算的责任，本条在债权人之外，首次规定公司亦有权要求清算义务人担责。

（二）新《公司法》第232、238条的重点适用问题

1.“事实董事”“影子董事”是否可能成为清算义务人？

实践中，部分公司受大股东、实际控制人实际控制，新《公司法》由此引入了“事实董事”“影子董事”的相关规定。新《公司法》第180条前两款规定了董事的忠实义务和勤勉义务，第3款规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，即“事实董事”。第192条规定“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，即“影子董事”。关于“事实董事”“影子董事”是否与与一般董事具有相同的清算义务在实践中存在一定争议。

我们倾向于认为，董事的清算义务来源于其对公司负担的忠实义务和勤勉义务，而新《公司法》规定“事实董事”同样适用董事的忠实义务和勤勉义务规定，也规定“影子董事”是与董事承担连带责任的主体，因此，“事实董事”“影子董事”被认定为具有与董事相同的清算义务有一定的法律依据。当然，该种认定需要在个案中具体判断，需要平衡公司债权人、董事、实控人和公司各方的利益进行认定。

2.哪些主体有权要求清算义务人承担赔偿责任？

根据新《公司法》第232条第3款规定，“给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，因此，有权主体应为公司或债权人，股东为公司利益也可以要求清算义务人承担赔偿责任。

3.清算义务人承担赔偿责任的构成要件是什么？

清算义务人承担赔偿责任属于侵权责任范畴，应按照一般过错归责原则进行审查认定，因此，清算义务人承担赔偿责任的构成要件为：

第一，客观行为：清算义务人存在未及时履行清算义务的行为，即“解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算”。

第二，主观过错：清算义务人未及时履行清算义务系因自身故意或过失导致。如果公司在法定期限内未启动清算，但清算义务人能够举证证明其积极履行了组织清算的责任，未启动清算系实际控制人、大股东等的责任，则应认为清算义务人没有主观过错，不应承担赔偿责任。

第三，损害结果：清算义务人因未清算或未及时清算给公司或债权人造成损失；

第四，因果关系：公司或债权人的损失与未清算或未及时清算之间存在因果关系。

（一）立法“新旧演变”

新《公司法》第125条是在2018年《公司法》第112条第1款与第3款的基础上稍作修改而成，两者没有实质修改，只有语言表达上的修改。

（二）新《公司法》第125条的重点适用问题——异议董事免除责任的条件是什么？

根据新《公司法》第125条规定，异议董事免除责任的条件有二,两者缺一不可：

一是异议董事“经证明在表决时曾表明异议”，这要求董事须在投票时明确投反对票，或对决议违反法律、行政法规或公司章程、股东会决议的部分明确表示反对。若仅为口头表示反对，但在表决时仍对决议投赞成票，则不应视该异议为有效异议。此外，投弃权票一般不能被认为“曾表明异议”。

二是异议董事的异议“记载于会议记录”，要求董事的异议表示应当已被记载于会议记录，且董事在会议记录上签名，则董事所表明的异议有效，董事可免除相应责任。反之，董事仍应承担相应责任。

（一）立法“新旧演变”

董事对第三人侵权责任是新《公司法》的新增条款，也是新《公司法》的修订亮点之一，在法律层面首开董事对第三人责任的先河。

（二）新《公司法》第191条的重点适用问题

1.董事的归责原则是过错责任还是过错推定责任？

新《公司法》第191条规定董事承担责任的前提是具有故意或者重大过失，那么，如他人起诉董事，董事的主观过错是由原告承担，还是由作为被告的董事承担无过错的证明责任，对于此，最高法院认为“结合本条款的立法目的，以过错推定原则定位董事、高管责任，实行举证责任倒置是理性的选择。”[13]

我们也倾向于认为实行举证责任倒置具有合理性，因为第三人作为公司的外部人员难以了解公司内部决议，第三人实际上很难完成董事具有过错的举证责任，而董事作为公司内部人员在举证时更为容易也更具可操作性。但是，我们也担心在举证责任倒置下，第三人无论是基于诉讼策略还是增加获赔的可能性，在任何情况下都选择同时起诉公司与所有董事，可能会出现公司董事面临大量被诉的情况，进而导致对董事执行公司事务的严重限制，如何平衡第三人利益、董事行为和董事经营自主权之间的利益，还需相关司法解释和司法实践进一步明确。

2.董事承担的责任是与公司的连带责任还是补充责任？

董事根据新《公司法》第191条承担的赔偿责任是与公司的连带责任还是补充责任，新《公司法》没有明确，目前存在争议。经梳理，目前较多观点认为董事的赔偿责任应当被认定为连带责任[14]，亦有观点认为原则上董事应与公司对第三人负担连带责任，但承担的责任范围可有所限制[15]。

我们倾向于认为，连带责任属于非常严格的责任形态，原则上需要法律的明确规定才能认定为连带责任，在新《公司法》没有明确规定的情况下认定董事与公司承担连带责任，缺乏法律依据，我们认为在此问题上还需更加谨慎，留待后续相关司法解释和司法实践逐步明确。

2018年《公司法》对于董事的关联交易、自我交易、谋取公司商业机会及同业竞争责任已有相应规定，新《公司法》进行了吸收和修改。

（一）立法“新旧演变”

新旧法之间对比，新《公司法》关于董事的关联交易、自我交易、谋取公司商业机会及同业竞争责任有以下主要修改之处：

1.关于自我交易及关联交易的修改。

一是将自我交易的规制对象扩大至监事，同时，明确将关联交易纳入规制对象，并对董事、监事、高级管理人员关联人的范围进行了列举，包括董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或其近亲属直接或者间接控制的企业，与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人。二是明确自我交易和关联交易的信息披露制度，董事、监事、高级管理人员应将自我交易和关联交易有关事项向董事会或股东会报告。三是允许公司章程规定自我交易和关联交易的决议审批机关。

2.关于谋取商业机会的修改。

一是新增监事为不得谋取公司商业机会的主体；二是将谋取公司商业机会合法化的情形从“经股东会或者股东大会同意”扩展为“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”和“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。

3.关于经营同类业务的修改。

一是新增监事为竞业禁止义务的行主体；二是将竞业行为合法化的情形从“经股东会或者股东大会同意”扩展为“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。”

（二）新《公司法》第186条的的重点适用问题

1.行使归入权主体包括哪些？

新《公司法》第186条规定了归入权制度，关于归入权的行使主体，首先，公司是受损害主体，因此公司是归入权的行使主体；其次，实践中，公司可以受董监高的控制，无法对相关董监高行使归入权，在这种情况下，公司股东在相应条件下可以提起股东代表诉讼，但通过股东代表诉讼所需要归入的利益将直接归属于公司。

2.公司行使归入权的诉求应以董事的获利为限。

新《公司法》第186条中“收入”包括董监高因违反法定义务而获得的报酬和其他货币、物品、有价证券等其他财产权益。公司归入权的行使范围应当限于可计算的利益，但是，司法实践中关于归入金额的具体计算方式一直是个难点，需要在个案中进行认定。

3.公司行使归入权后是否还能要求董事承担损害赔偿？

如董事违反法定义务给公司造成损失的，公司根据新《公司法》第186条行使归入权后，是否还能要求董事承担损害赔偿？新《公司法》并未明确禁止两项权利同时行使，即公司或股东在行使归入权后还有损失，还可以要求行为人赔偿损失。

（一）立法“新旧演变”

新《公司法》第180条来自于2018 年《公司法》第147条，但内容上做了实质性修改。

新旧法之间对比，新《公司法》关于董事违反信义义务的一般责任有以下主要修改之处：

1.明确界定董事忠实义务的内涵，即“不得利用职权牟取不正当利益”，并“采取措施避免自身利益与公司利益冲突”；

2.明确界定董事勤勉义务的内涵，即“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”；

3.新增事实董事的认定规则，即将“不担任公司董事但实际执行公司事务”的公司控股股东、实际控制人视为公司董事，并对公司负有忠实义务和勤勉义务。

（二）新《公司法》第180条的的重点适用问题——事实董事如何认定？

新《公司法》第180条并未对事实董事的具体认定标准作出规定，在相关司法解释进一步明确前，将有赖于法官在个案中具体判断，我们认为，事实董事认定可能存在以下重点问题：

第一，新《公司法》第180条将事实董事限定于“公司的控股股东、实际控制人”，控股股东与实际控制人可根据新《公司法》第265条[16]的规定进行判断。

第二，新《公司法》第180条对于事实董事的认定核心在于“实际执行公司事务”，例如参与董事会决议等，具体可参见新《公司法》第67条对于董事会职权的列举。但是，实践中存在争议的是，控股股东与实际控制人是否只要执行了董事会职权就可被认定为事实董事吗？最高法院对此问题的倾向性意见是“公司董事会职权由董事集体行使，当控股股东和实际控制人参加董事会并对本法第67条规定事项表决时，可认为其行使了董事职权。”[17]最高法院的该判断标准是否合理，以及是否符合商业实践中纷繁复杂的情况，可能还得留待实践的检验。

整体而言，新《公司法》加重了公司董事的责任和义务，给董事履职提出了更高要求，也相应带来更大的法律风险，因此，公司董事应当重视和熟悉新《公司法》的修订，了解相关董事义务和责任的变化，履行忠实与勤勉义务，维护公司合法利益。希望本文的梳理能为公司董事更好地尽职履职提供一些帮助和启示。