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股权交易中的预约合同探讨（上）
预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的定义，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。在司法实践中，当事人之间签订的认购书、意向书、备忘录等均可以被认定是预约合同，因为该等合同均是约定在将来一定期限内订立正式合同，也就是本约。
一、预约的内涵及效力
预约与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而非给付特定物之义务[1]。随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化和递进化的态势，典型的要约——承诺的一次缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约正在发挥着更为重要的作用。
预约作为一类特殊的合同，只要预约合同的主要条款达到足以使本约合同成立，并且合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。关于预约合同的形式，并没有法定限制，在实践中采取口头、书面或其他形式均可。
关于预约的效力，理论和实践中均存在较大争议，大致有三种观点：
（一）必须磋商说。该说认为：预约的效力仅仅是双方当事人有诚信磋商、持续磋商的义务。如双方已经履行了诚信、持续磋商的义务，仍不能就本约订立达成共识，即预约合同的目的不能实现，双方均可以解除预约合同[2]。
（二） 必须缔约说。该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同，并将这一目的用合同形式确定下来，所以订立本约是预约合同的主要义务[3]。
（三） 区分说。该种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[4]。
笔者赞同“必须缔约说”，因为该种观点的宗旨符合最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第2条的规定，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。” 亦与立法宗旨相契合，同时，《解释》已明确认可预约合同的独立契约效力。
二、预约与相关概念的区分标准
预约与先合同义务
对于标的额较大的交易，往往会经过多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以选择。其一为《中华人民共和国合同法》第四十二条、四十三条规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人在订立合同过程中设定了法定义务，后者则为双方当事人自愿达成的约定义务，其程度更深、范围更广、灵活性更强，并且预约还具有弥补要式合同弊端的功能。虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，对于预约合同违约责任形式是否包括继续履行（强制缔结本约），亦存在较大争议，但预约合同本身在理论及司法实践中是被广泛承认和采信的。
预约与本约
预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。在实践中应注意以下问题：
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预约不是本约的从合同
预约的成立及生效并不以本约为前提，预约的效力亦不受本约的影响，相反亦然。
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不能仅从协议名称等表面形式区分预约与本约
在交易实践中，预约合同常常被冠以“意向书、预订单、认购书、定金收据、谅解备忘录”等特定名称，但是也并非必然，如果所有交易条件、内容、数量、价格等关键要素均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，其本身即为本约。
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当事人意思表示不明的处理
最高院的司法判例中对判断本约还是预约提出过裁判观点“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”[5]。
但若当事人在合同中未明确表述将来再订立本约的意思表示，该如何认定预约与本约呢？
笔者认为，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就该等主要条款达成一致意见，则此时所形成的仅是预约。相反，根据法律规定，该约定已经具备了所有主要条款，则应认定为本约已成立，而不存在所谓预约。
三、股权交易中的预约
股权交易在实践中大体分为股权转让和增资，又根据交易架构的不同演化为各种交易类型，比如即时股权交易、附条件的股权交易、附期限的股权交易等。随着社会经济的发展，基于投资方及标的企业需求的多元化，交易各方通常会设计较为复杂的交易模式以平衡各方利益，在这之中，必然也存在预约的因素。
以附条件的股权交易合同为例：
（一）在股权交易合同中，约定了赋予投资方选择权的条款，在满足一定条件时，投资方有权选择交易或不交易，也就是说，在订立股权交易合同时，投资方最终是否会选择股权交易，是不确定的；
（二）在股权交易合同中并未直接约定股权交易价格及股权数量，而约定以某一时点的公司估值确定价格，因此，股权交易价格和数量在订立合同时均无法确定；
（三）根据《公司法》规定，公司增资应当经股东会审议通过，并非公司单方行为即可决定，这是法定的增资程序，而在股权交易合同也明确未来应当重新经历股东会决议流程时，如双方对是否能取得彼时公司股东会通过均抱有不确定性，则交易也并不确定；
（四）对于有限公司而言，其他股东对增资和股权转让均享有法定优先权，在股权交易数量、价格均不确定的情况下，公司原股东无法超前行使优先权利，如将该股权交易合同直接认定为本约而要求强制执行，将侵犯公司原股东的合法权益。
笔者认为，针对存在上述因素的股权交易合同因缺少合同必备条款及客观履行条件，即便合同中并未明确表述将来再订立本约的意思表示，亦不宜简单的直接将其认定为本约，应当兼顾公司法规定及合同法的公平、自愿原则，认定为对未来股权交易的预约，如将来因为出让方或公司违约无法订立本约，投资方亦可通过追究股权交易合同项下违约责任进行权利救济。
四、违反预约合同的法律责任
违反预约合同的责任性质通常为违约责任，而非缔约过失责任。违反预约的责任一般要重于缔约过失责任，不能将两者混为一谈，否则即抹杀了预约合同独立存在的价值。根据《解释》的相关规定，守约方可以选择要求违约方承担预约合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。但若主张继续履行即强制订立本约，因违反《合同法》规定的基本原则，目前在理论及实践中均存在争议。此外，我国司法实践中虽然承认违反预约的履行利益的赔偿责任，但由于预约合同的履行是缔结本约，并不直接产生经济利益，因此预约较本约而言并没有可得利益损失，且就预约而言在赔偿数额方面也会因个案情形的不同存在较大差别。
另外，由于预约的特殊性，在实践中也要注意到该种违约责任的特殊性，如定金罚则。凡在预约中约定了定金条款，其法律效力自当事人实际支付定金时就应当认定为有效。比如：《担保法司法解释》第115条、《商品房买卖司法解释》第4条。
结 语
“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”就股权交易中的预约认定而言，应当依据法律及司法解释关于“预约合同”的相关规定严格履行。股权交易中，如何拟定合法合规的预约条款，有何替代方案，如何避免因约定不明而导致预约或本约的混淆，一旦发生纠纷又如何采取有效的救济措施，都需要专业的法律人士进行事前风险把控以及事后策略制定，笔者亦将在本文下篇中作具体探讨。
【注】
[1] 黄茂荣：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社
[2] 王建东、杨国锋：“预约合同的效力及判定”
[3] 王泽鉴：《债法原理》第二章第九款“预约与本约”
[4] 韩强：“论预约的效力与形态”
[5] 最高人民法院《成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决书》（2013民提字第90号）
