聊聊国务院下放用地审批权的“授权瑕疵”

【前言】

2020年3月12日，新华社公布了国务院《关于授权和委托用地审批权的决定》（国发〔2020〕4号，以下简称《决定》），3月13日笔者发表了《抢鲜说说“国务院下放用地审批权”那些事儿》（以下简称“《抢鲜文》”）。

时间过去了十几天，回头看看，该文“抢鲜”没问题，是国内律师就此事的“第一篇文章”，分析得也算相对到位（毕竟实操细则没出来，笔者也只能按照自己的理解“望文生义”了，圈内规自委的朋友也答应待政府内部出实操细则时再告知我）。

其实，当时写该文时我就意识到了，国务院的这个关于“农用地转用审批权”和“农用地征收审批权”下放的“授权”，似乎有“瑕疵”！因为法律并未授权国务院可以下放该等审批权，且《决定》改变了2019版《土地管理法》关于“农用地转用审批”和“农用地征收审批”的审批权限规定，而国务院是没有权利改变“法律”的，有权改变法律的只有全国人大和全国人大常委会，因此《决定》存在“授权瑕疵”！

今天咱就聊聊这个事儿！

 【正文】

一、说正事前必须先“整明白”的问题

啥叫“瑕疵”？这个词儿挺烦人，但法律人经常会提到这个词儿，比如法律瑕疵、证据瑕疵……啥的。有必要对这个词儿“求真儿”一下，按照2003年商务印书馆《新华字典》的解释，“瑕疵”就是“玉上面的斑点”。稍懂点玉的人都知道，只要是天然的玉，都会有点“杂质”，否则就不是天然的！“瑕疵”后来被引申为“小毛病”。

弄清了“瑕疵”，那么就会弄明白啥叫“授权瑕疵”？即“这个授权有点小毛病”！

二、国务院有没有修改“法律”的权利？

此处所说的“法律”不是老百姓所理解的那个“法律”，老百姓理解的法律包括全国人大（及其常委会）发布的法律、国务院发布的行政法规、各部委和地方省级部门发布的规章和地方性法规、自治条例和单行条例，以及部委、省以下部门发布的其他规范性文件。

说的挺复杂，没办法，法律就是很复杂！直白点说，老百姓理解的“法律”是包括各级人大、政府部门发布的全部“法律规范”；而本文所探讨的“法律”，仅指全国人大和全国人大常委会制定的“法律”！厘清了“法律”的概念，下边的事儿就好展开了。

（一）《宪法》规定修改法律的权利属于“全国人大及其常委会”。

2018年修订版《宪法》第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”；第六十二条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律……”；第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律……”。

按照《宪法》的上述规定，只有全国人大及其常委会才有权制定和修改法律，国务院无权制定和修改法律。

（二）国务院有没有“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”的权利？

2015年修订版《立法法》第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。

按照《立法法》的上述规定，只有全国人大及其常委会才有权“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”，国务院没有这个权利。

三、《土地管理法》对这两项审批权是咋规定的？

《决定》主要是针对“农用地转用审批”和“农用地征收审批”做了下放性的授权，那么《土地管理法》对这两项审批权是咋规定的呢？

（一）关于基本农田外的“农用地转用审批”

《土地管理法》第四十四条第三款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”；第四款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准”。

上述两款规定挺拗口，《抢鲜文》已经做了详细解读，在此直接上结论：“在……范围内，国务院应审批自己规划过的农用地转用审批”，“在……范围外，国务院自己审批或授权省级政府审批”。

划重点：也就是说，“在……范围内”，国务院只能自己审批“自己规划过的农用地转用审批”，国务院无权下放授权；只有“在……范围外”，国务院可以“授权省级政府审批”，即下放授权。

（二）关于基本农田的“转用审批”

2019版《土地管理法》第四十四条第二款规定：“永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准”。

划重点：“基本农田转用审批只能由国务院审批”，《土地管理法》没授权国务院可以“授权下放审批权限”！

（三）关于“三类地”的征收审批

2019版《土地管理法》第四十六条第一款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的”。

划重点：“三类地的征收审批只能由国务院审批”，《土地管理法》没授权国务院可以“授权下放审批权限”！

四、《决定》对法律是咋修改的？

直接上《抢鲜文》的干货：

“干货”之一：关于“永久基本农田以外农用地转为建设用地”的审批，以后全部由省级以下政府审批，国务院不管了。

“干货”之二：关于“永久基本农田转为建设用地”的审批，国务院委托北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆八个试点省份的省级人民政府批准。

“干货”之三：三类“重要耕地”（指的是“永久基本农田”、“永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的”、“其他土地超过七十公顷的土地”这三类地）的征收审批，国务院亦委托北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆八个试点省份的省级人民政府批准。

五、“授权瑕疵”来了，你细品！

《土地管理法》并未规定国务院可以将该两项审批权下放（《土地管理法》第四十四条第四款规定的“在……范围外”，国务院可以“授权省级政府审批”除外），《决定》将该两项审批权下放给了省级政府，相当于修改了《土地管理法》，或者 “暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”！

而从上文可知，修改法律或“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”的权利属于全国人大及其常委会，国务院没此权限，由此得出结论：国务院的下放性授权存在“授权瑕疵”，有点“尴尬”，你细品！

六、有没有“补救”办法？

既然出现了“授权瑕疵”，那么有没有“补救”的办法呢？有，而且有现成的先例。我们可以参考一下“集体土地入市”的补救方法。

关于“集体土地入市”的问题，1987年《土地管理法》在1998年进行第二次修订时，明确禁止农民集体土地入市，且该规定在2004年法律修订中再次被保留。即除兴办乡镇企业、农民自建房和乡村公益事业用地外，其他任何单位和个人必须使用国有建设用地，农村集体建设用地禁止入市。农村集体建设用地如欲“入市”，必须经过国家征收，完成“农村集体土地”转变为“国有土地”的程序，才可以入市——这里直接上了结论，如果想了解细情，可以看2018年10月笔者写的文章《集体土地入市政策、法规概览》。

“现实的可能，永远多于法律的可能”，尤其是在大势所趋的推动下。集体土地不能经由市场交易自由流转，导致城乡之间建设用地的结构性短缺矛盾尤为突出，城市存量土地无法满足需求，而大量集体建设用地低效利用甚至闲置。出于推进当地经济发展和城镇化建设的需要，一些部委、地方政府突破《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规的规定，试点农民集体建设用地使用权流转，制定了地方性法规。

例如，1996年，苏州市人民政府制定了《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》。1999年，安徽芜湖作为国土资源部的第一个试点地区，出台了《芜湖市农民集体非农建设用地使用权流转管理办法》。2001年国土资源部先后两次召开土地制度创新座谈会，会议明确指出，无论是否为国家正式确定的试点地区，都可以进行集体建设用地流转试点。2010年至2011年，国土资源部制定了《农村集体建设用地出让和转让管理办法》和《关于规范农村集体建设用地使用权流转试点的指导意见》（两文件皆因与现行法律相冲突而引起决策层较大分歧而最终没能颁布实施）。

从法律层面上看，《土地管理法》、《城市房地产管理法》毕竟是全国人大审议通过的现行有效的法律，该等法律所规定的“禁止集体土地入市原则”仍为有效的法律原则，上述地方性法规、国土资源部的试点及拟出台规章，严格来说显然是“违法”的！

如何“化解”这个尴尬的局面？估计全国人大法制部门发现这个问题了，所以全国人大常委会于2015年2月27日作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称“《授权决定》”），“授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。上述调整在2017年12月31日前试行……”，此后又数次延长授权期限，直至2019年全国人大修改《土地管理法》时在法律条文中正式加入了“集体土地入市”制度，至此上述“违法”的问题被彻底解决了！

基于上述，建议国务院尽快报全国人大或全国人大常委会出台类似的《授权决定》，以化解上述“尴尬”局面，以使国务院的下放性授权名正言顺！

【结语】

聊了半天，又到深夜了，“一篇写罢，头飞雪”！虽觉辛苦，但还是挺欣慰！其实，国务院为落实中央精神，深化“放管服”改革，决心“削手中的权、去部门的利、割自己的肉。计利当计天下利，要相忍为国、让利于民，用政府减权限权和监管改革，换来市场活力和社会创造力释放。以舍小利成大义、以牺牲‘小我’成就‘大我’”！出台《决定》，在激发地方“积极性”的同时，如果能“管得好”，无疑将是一件“利国、利民”的好事！但出现授权瑕疵，有点小“尴尬”！总结原因，恐怕是国务院没有“政府法律顾问律师”！所以，国务院也是需要律师提供法律服务滴！

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