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对赌实务：实控人被剥夺对公司的控制权，对赌协议是否可解除
私募股权投资周期长，最终能否收回成本并获得收益存在较大变数。投资方为了降低自身风险，通常会采取与原股东或实控人签订对赌协议，对被投企业未来一定时期内的经营业绩做出约定，当被投企业经营业绩不达预期时，原股东或实控人需承担补偿责任。这种安排符合投融资双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。如果投资方剥夺了原股东或实控人的经营控制权，再以经营业绩不达标为由要求其承担补偿责任，则属于明显加重原股东所应承担的风险，有悖公司法基本原理。
二、案情概述（2019）川民终1130号
2017年1月10日，京福华越中心、恒康医疗公司作为投资方，与兰益商务中心等13家合伙企业（原股东、转让方）及徐某（原股东实际控制人）签署了关于第一医院公司、堌阳医院公司、东方医院公司（以下统称“目标医院”）的《股权转让协议》，其中京福华越受让了99.9%股权，恒康医疗受让了0.1%股权。双方在《股权转让协议》中约定了“公司治理”条款载明：目标医院董事会成员、财务负责人均由京福华越中心委派或垂直管理，实际控制人徐某保证在本次股权转让完成后加强内部控制，规范目标医院运行。同日，上述各方主体又签订了《业绩承诺之补充协议》，约定转让方向投资方作出业绩承诺，即目标医院自2017年至2019年期间（三年业绩承诺期）实现税后净利润总和不低于1.34亿元，并对每年的利润目标分别作出具体约定。若期限届满不能完成业绩目标，转让方兰益商务等需对投资方京福华越中心和恒康医疗公司进行现金补偿，并由实际控制人徐某承担连带责任。
次日，三家目标医院召开股东会，就股转事宜修改公司章程，并且决议委派徐某等人担任董事。三家目标医院在公司章程中均规定：董事会对股东会负责，董事由股东会选举或更换，任期三年。同日，三公司又分别形成董事会决议，选举徐某为董事长。
2018年初，三家目标医院经投资方京福华越中心、恒康医疗形成股东会决议，暂停徐某在三个公司的董事和董事长职务。次月，投资方京福华越、恒康医疗以三家目标医院2017年度未达约定业绩目标为由，要求实际控制人徐某支付现金补偿款。随后，转让方兰益商务及实际控制人徐某提起本案诉讼，要求解除案涉各方签订的《业绩承诺之补充协议》。
本案经过二审终审，法院最终以暂停实际控制人徐某职务，会使其无法参与和控制目标医院的运营，由其对目标医院经营业绩不达预期承担补偿责任的约定将丧失继续履行的基础为由，判决解除《业绩承诺之补充协议》中2018、2019年度的业绩补偿条款。
三、本案争议焦点
原股东或实控人被剥夺对公司经营的控制权后，《业绩承诺之补充协议》是否应当解除。
四、法院裁判理由
1、徐某在对赌期间担任公司董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件。
本案股权转让前，徐某是3家目标医院的大股东兼法人代表，对3家目标医院的经营管理至关重要。股权转让后，投资方通过受让股权取得100%股权，3家目标医院的管理采取董事会领导下的院长负责制，董事会中的6名董事会成员由投资方委派，董事长一名由徐某担任，任期3年；投资方委派财务人员。应该说，3家目标医院的管理模式没有发生根本变化，仅是管理层和股东发生了变化，在股权转让后的董事会组成和决策中，徐某担任董事长即意味着承担未来3年三家目标医院的经营管理决策管理职责，以继续发挥其作为原股东及管理层的经营管理优势。
2、原股东及实控人丧失经营控制权后，不应继续承担经营业绩不达约定的补偿。
实践中，对赌的功能实质通常为投资方规避对目标医院未来发展的不确定性及收购股权时信息不对称需要对未来目标医院的估值进行的调整。本案则属于发生在原股东与受让方之间的业绩对赌。正是基于徐某前期对三家目标医院的经营管理经营优势，作为对赌一方的原股东来说，指定徐某担任董事长管理目标医院，方能控制目标医院未来的经营风险及实现承诺的目标医院业绩，二上诉人作为投资方也由此降低了其经营风险，将经营不善的风险交由原股东及徐某，由原股东及徐某承担业绩差额的补偿，这符合对赌双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。如股权转让之后，受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标医院，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理。
3、投资方暂停原管理层职务的行为导致业绩补偿约定丧失基础，构成根本违约，原股东因此享有法定解除权。
本案徐某被暂停职务后，徐某及兰益商务中心等13家合伙企业无法参与和控制目标医院的运营，也难以实现对目标医院经营业绩的控制和预期，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，投资方的上述行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定（现为《民法典》第五百六十三条第四款）“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”，兰益商务中心等13家合伙企业及徐某有权要求解除《业绩承诺之补充协议》中2018、2019年度业绩补偿条款。
4、业绩补偿条款的解除不影响徐某在职期间应承担的补偿责任。
由于徐某被停止和免除董事长职务发生在2018年初，对2017年合同的履行没有影响。因此，《业绩承诺之补充协议》关于2017年度业绩补偿条款不应予以解除，2018、2019年度的业绩补偿条款，应当予以解除。
五、思考与建议：投资方参与企业经营管理的边界
私募股权投资者，尤其是每轮领投方为了确保产业协同效应能够达成或投资目标能够实现，通常会要求出让股权的企业或股东向其让渡一部分控制权。在与股权出让方签订对赌协议的同时，也会要求取得目标企业三会席位、派驻总经理、财务负责人等关键管理人员、约定享有特定事项“一票否决权”等方式参与、监督企业的日常经营管理、公司决策，以及人事任免。但过度参与企业的经营不免会出现上述案件中投资方所面临的同样问题，即因对赌协议被解除而使得企业经营风险落在了投资人一方。那么投资方介入目标企业经营的深度，对对赌协议造成影响的边界在哪里？
就投资方参与经营对业绩对赌的影响问题，司法实务中目前主流思路如下：
1、审查相关交易文件中是否约定了投资方的经营权、管理权，权利范围如何。
2、投资方基于该案涉经营权的行使是否违反合同约定，对标的公司业绩目标达成造成何种影响。
3、二者是否存在因果关系，以及原因力的大小。
4、如两者存在因果关系，则进一步考虑业绩对赌中，原股东对业绩承诺未实现是否存在过错或投资方是否违反相关合同约定。
5、如果无法证明原股东和投资方均存在法律和合同上过错的情况下，则会考虑适用公平原则来调整各方当事人的责任。
鉴于投资人参与企业管理对业绩承诺的影响并没有明确的法律法律规进行指引，在实际审判过程中，法官往往依据合同条款、双方是否存在过错、投资人行为对业绩承诺的影响力大小等方面进行综合考量。因此投资人在参与企业管理时一定要通盘考虑，慎重决策。