《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订草案公开征求意见稿）》修订要点简析

2020年6月18日，商务部、中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家外汇管理局联合发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订草案公开征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），公众意见反馈截止日期为2020年7月19日。

根据商务部同步发布的《关于<外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订草案公开征求意见稿）>的说明》，本次《征求意见稿》主要在适用范围、投资门槛、投资方式及监管方式等方面拟对现行《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（2015修正）》（“《战投管理办法》”）进行修订，旨在解决投资门槛高、投资方式少以及管理体系与现行改革不衔接的问题。就本次《征求意见稿》的修订要点我们梳理如下： 

现行《战投管理办法》仅规定了定向发行和协议转让两种方式，对要约收购等方式未作出明确规定。而《征求意见稿》此次则明确外国投资者通过协议转让、上市公司定向发行新股、要约收购取得并在一定时期内持有上市公司A股股份的行为均属于《征求意见稿》规范的“战略投资”，并分别规定了前述三种方式的相应办理程序。此外，《征求意见稿》还规定外国投资者对全国中小企业股份转让系统挂牌公司实施战略投资可参照适用。

《征求意见稿》第二十六条进一步明确以下不适用《征求意见稿》的四种情形：即

(1)合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者对上市公司投资；

(2)外国投资者通过沪港通、深港通、沪伦通等股票市场交易互联互通机对上市公司投资；

(3)外国投资者通过所投资的外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市的方式取得A股股份；

(4)符合中国证监会有关规定的外国自然人在二级市场买卖上市公司股份或通过股权激励取得上市公司股份。 

扩大投资主体范围。现行《战投管理办法》要求外国投资者必须是依法设立、经营的外国法人或其他组织，而《征求意见稿》则明确进行战略投资的外国投资者包括外国自然人，允许符合条件的外国自然人实施战略投资。

调整最低持股比例要求。现行《战投管理办法》要求首次投资完成后外国投资者取得的股份比例不低于上市公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。本次《征求意见稿》取消了外国投资者通过上市公司定向发行新股方式实施战略投资的最低持股比例要求，并将通过协议转让方式实施战略投资的最低持股比例要求从10%降低至5%，明确以要约收购方式实施战略投资的，预定收购的上市公司股份比例不得低于已发行股份的5%。

降低资产总额要求。针对外国投资者成为上市公司控股股东的战略投资，《征求意见稿》延续了现行《战投管理办法》中规定的外国投资者“实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元”的要求，但降低了对非控股股东的外国投资者或其全资投资者的资产总额要求，即从拥有1亿美元资产或管理5亿美元资产的要求，分别降至5000万美元和3亿美元。 

放宽锁定期。《征求意见稿》将外国投资者的持股锁定期由现行《战投管理办法》规定的3年调整为12个月，但《证券法》及其相关规定有更长期限要求的，从其规定。

现行《战投管理办法》并未对外国投资者以股权作为支付手段购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的事宜（“跨境换股”）进行相关规定。目前跨境换股主要受《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“《并购规定》”）的规范，《并购规定》规定，外国投资者以股权并购境内公司所使用的“境外公司股权”应符合“在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易”及“最近1年交易价格稳定”等条件，且跨境换股须获得商务部的批准。实践中自2006年《并规规定》颁布以来，商务部鲜有按照《并规规定》批准跨境换股并购交易。

而本次《征求意见稿》则放宽了跨境换股的条件，根据《征求意见稿》第五条规定，以上市公司定向发行新股或要约收购方式实施战略投资的，外国投资者可以其持有或者增发的境外非上市公司股份作为支付手段。

2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）及配套规定《外商投资信息报告办法》正式生效，取代了之前的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》，成为外商投资领域的基础性法律，明确了外商投资信息报告制度，外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。但是根据现行《战投管理办法》规定，“经商务部批准，投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资”，根据目前实践案例来看，原则上涉及外资并购，即战略投资者投资的上市公司为内资企业的，仍需适用《战投管理办法》需由商务部进行审批。

而《征求意见稿》全面修订了《战投管理办法》中规定的商务主管部门的批准程序，改批准制为信息报送制：《征求意见稿》将外商投资信息报告作为实施战略投资的程序性要求，明确商务主管部门的监督检查职责，对于未按规定报送投资信息的外国投资者及上市公司将依法予以处罚。同时，取消商务主管部门对外国投资者实施战略投资的事前审批和备案，对于不涉及负面清单特别管理措施的外资战投交易，仅需履行事后提交信息报告的程序。

值得关注的是，本次《征求意见稿》明确要求外国投资者、上市公司应聘请中介机构出具报告，就战略投资是否符合《征求意见稿》规定内容逐项发表明确的专业意见。中介机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由中国证监会依据《证券法》的有关规定予以处罚。