从最高院案例看建设工程实际施工人的问题

2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次规定了“实际施工人”，但却并未对其概念内涵进行界定。

2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）亦未界定。各地在司法实践中对“实际施工人”的认定不一，处理涉及“实际施工人”纠纷时适用法律也不统一。

因此，本文拟从最高院案例并结合笔者十余年的审判实践等，就建设工程实际施工人的几个法律问题谈一下自己的粗浅看法，以求抛砖引玉。

一实际施工人的概念

 “实际施工人”是相对于“施工人”的概念和法律主体。根据《合同法》的规定，“施工人”是与发包人相对的主体，指总承包人、承包人、分包人等施工主体，是合法有效的建设工程合同一方主体。而“实际施工人”则是《解释》首次创设。

该《解释》第1条、第4条、第25条、第26条分别对实际施工人签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定。其中第1条、第4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。

最高人民法院于2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

 二实际施工人的认定

由于法律法规、司法解释对“实际施工人”未进行明确的规定，司法实践中对如何认定“实际施工人”并不统一。根据仅有的规定及最高院案例等，笔者认为，实际施工人的认定主要从以下几个方面：

1、实际施工人内部存在劳动关系或劳务关系

实际施工人既可能是企业，也可能是自然人，但该自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他个人形成劳务关系，而不能是纯粹主张工资的农民工。

对于建设领域内的农民工工资问题，2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发[2004]22号发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》专门进行了规定，该办法第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

该规定虽也是从保护农民工工资出发，但农民工不是《解释》意义上的实际施工人，不能适用《解释》主张权利。

2、实际施工人主张的工程款中大部分为农民工工资

正如最高法院负责人在公布《解释》时答记者问中称：“《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定，因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年还往往拿不到工资，为了有利地保护农民工的合法权益，《解释》第26条规定‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’”实际施工人主张的工程款构成中大部分为农民工工资，司法实践中普遍表现为雇请一帮农民工的班组形式。

3、实际施工人实际进行了施工

“实际施工人”实际进行了施工，这是实际施工人主张权利的实质条件。实践中，实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工，是承建合同的真正相对方。而那些名义“承包人”实际上未对工程投入技术、资金和施工，其仅仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便，但不是工程承建合同的实际履行方。

 三实际施工人的权利主张

《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条突破了合同相对性，实际施工人不仅可向转包人、违法分包人主张权利，也可以向没有合同关系的发包人主张权利。《解释（二）》第二十四条进一步规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

1、实际施工人向非法转包、违法分包人主张权利

通常认为，实际施工人可以向所有的前手转包人、违法发包人主张权利，转包人、违法分包人仅在欠付工程款范围内承担连带责任。

2、实际施工人向发包人主张权利

《解释》和《解释（二）》明确规定了“发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这在司法实践中没有争议。需注意的是，实际施工人的该项权利并非代位权诉讼。代位权诉讼是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。根据《解释（二）》第二十五条规定，只有在转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，实际施工人可以对其造成损害为由，提起代位权诉讼。

3、挂靠人为实际施工人的权利主张

1998年施行的《建筑法》没有采用挂靠的概念，而是在第66条采用转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的表述。2004年《解释》亦没有采用挂靠概念，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。

2019年1月1日施行的住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条以列举的方式对挂靠进行了规定，主要指：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的行为。

对于挂靠是否区别于转包、违法分包，以及能否适用《解释》第26条第2款的规定主张权利，司法实践中存在两种观点。一种观点认为，挂靠实质就是非法转包或违法分包。挂靠人为实际施工人的，适用《解释》第26条第2款的规定主张权利。

另一种观点认为，挂靠不同于非法转包或违法分包，不适用《解释》第26条第2款的规定主张权利。最高法院再审的一起建设施工合同纠纷案中认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自合同分别处理。《解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

 四实际施工人的优先受偿权 

《合同法》第286条规定了承包人依法享有工程价款优先受偿权，对于实际施工人是否具有优先受偿权，我国法律、司法解释并未明确规定。司法实践争议较大，裁判不一。即使是最高院案例，也有支持和不支持的。

不过，最高院民一庭出版的《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）一书则在“民事审判信箱”栏目中对各地方法院在民事审判中提出的疑难问题进行了解答。其中，“2.分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？答：建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。”这应该可以对司法实践中处理实际施工人起着指导作用。

事实上，部分地方法院对实际施工人的优先受偿权也有条件承认。如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 二十二条：“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？  答：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。

分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”另外，根据《解释（二）》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院不予支持。”该条实际上也是保护实际施工人的优先受偿权。