解读《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

经国务院批准，1月9日，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》[1]（商务部令2021年第1号，以下简称"《办法》"）公布并施行。一时间，对《办法》的解读各家之言，众说纷纭，《办法》公布后，商务部条约法律司负责人也就《办法》有关问题回答了记者的提问[2]。大家关心的问题是，《办法》到底有没有办法，用的是什么办法来阻断国外法律与措施不当域外适用？《办法》之下，作为普通的公民、法人、其他组织，可以采用什么办法？ 

《办法》制定的背景？

《办法》的第一条即指出了立法目的，是为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。商务部条法司负责人亦在答记者问中强调，出台《办法》的背景是，针对长期以来某些国家推行单边主义，禁止本国人与有关国家间的经济往来、胁迫其他国家企业和个人停止与有关国家的经贸活动等违反主权平等等国际法原则、阻碍国际贸易和资本跨国流动、破坏正常的国际经济秩序的行为的反击，是为维护自身的正当权益。

《办法》的第三条中，强调了中国政府的基本立场，是坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务。这的确是应对外国法律和措施域外适用的法，但是其并未突破对于各国领土和主权的尊重。值得注意的是，《办法》本身可以约束的对象是我国的公民、法人、其他组织，约束域内人。

从大处着眼，新颁布的《办法》和《不可靠实体清单规定》[3]，形成了我国针对境外法律、境外措施、境外实体的不当适用或违法行为的应对大框架。 

《办法》的适用范围？

《办法》的第二条指出了适用范围，即适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。

首先，阻断范围内的外国法律和措施包括哪些？《办法》并不阻断遵守全部的外国法律及措施的域外适用，而仅针对特定的外国法律及措施，因此，了解哪些外国法律及措施被涵盖在阻断遵守范围内是很重要的。就《欧盟阻断法令》而言，这些条款载于《欧盟阻断法令》的附件中，并在《指引》（Guidance Note）中加以解释。但是《办法》中并未具体对涉及的国外法律和措施有所具体明确。

其次，《办法》中“中国公民、法人或者其他组织”是否包括外国公司在中国的子公司及分支机构？目前，在《办法》中尚未明确。但如果以登记地为标准，那么答案是包括。作为参考，《欧盟阻断法令》下，如果美国公司在欧盟的子公司是根据成员国的法律成立的，并在欧盟内拥有注册办事处、中央行政机构或主要营业地，则构成《欧盟阻断法令》规制的对象“欧盟经营者”。这意味着其受《欧盟阻断法令》的所有权利义务的约束。

工作机制是怎样的？

《办法》的第四条中规定了工作机制。工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。而《办法》第十条也规定了，工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。此种描述各部门的职责分配留下了进一步细化和调整的空间，日后《办法》如有实施细则，将会作为配套支持。

中国公民、法人和其他组织如何遵守报告义务？

《办法》第五条规定了中国公民、法人和其他组织的报告义务。“中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的，国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。”对此，作为报告的主体，中国的公民、法人、其他组织需要注意和明确以下几点。

第一，如实报告是义务（是“应当”不是“可以”或"鼓励"）。第二，遇到到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的即应当报告，而不需要明确或者证明此种限制及禁止是否为“不当”，此种限制及禁止是否“不当”将由主管机关进行分析判断。第三，《办法》对报告的对象和期限有要求，对象为国务院商务主管部门，期限为遇到相关情形的30日内。第四，如实陈述的义务。中国公民、法人或者其他组织在报告此种情况时，应该保证真实性。违反如实报告义务的后果？《办法》第十三条规定，“中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。”第五，国务院商务主管部门及其工作人员将基于报告人的要求进行保密，这意味着，在报告人没有要求的情况下，可以公开。根据《办法》第十四条，如果国务院商务主管部门工作人员未按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的，依法给予处分，并且，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

接到报告后，如何评估有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形？

首先根据《办法》第六条的评估机制，“由工作机制综合考虑下列因素评估确认：

（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；

（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；

（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；

（四）其他应当考虑的因素。” 

作出此种判断的主体是工作机制，以上列出的因素仅供评估参考，并不要求工作机制在作出此种判断后，将判断的确切理由公开。

接下来，有关外国法律与措施存在不当域外适用情形如何处理？

工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，既可以根据《办法》第七条决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称“禁令”），又可以根据《办法》第十二条，根据实际情况和需要，由中国政府采取必要的反制措施。

禁令可以被中止和撤销，这意味着，禁令可以是长期或者短暂的。就“反制”而言，本条并未限定反制措施的类型，只是规定了“必要的”反制措施。“反制措施”本身并无明确的定义，根据国际经贸司法实践，反制措施可以体现为经贸领域的对等报复。无论是中止、撤销禁令，还是采取必要反制措施，都强调了“根据实际情况”作出决定，强调实事求是。

发布禁令之后，中国公民、法人或者其他组织在禁令下应当采取怎样的应对措施？

申请豁免

《办法》第八条规定，“中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。” 在阻断法中设置例外条款，避免了企业陷入国内法域外适用国和本国之间的两难境地。

这意味着，禁令也可以通过申请豁免遵守，但是需要履行法定的程序，即以法定的内容范围（申请豁免理由、申请豁免范围）向国务院商务主管部门提交书面申请。禁令豁免申请并非一定被批准。对于是否批准，主管部门具有自由裁量权，且《办法》没有规定，其必须公开或告知申请人其作出决定的理由。主管部门在受理申请之日起30日内进行批复，或紧急情况下及时决定。如果豁免申请未得到批准，《办法》并未规定主管部门有义务告知其拒绝批准的理由。

那么，从禁令发布到相关主体的豁免申请得到批准期间内，是否需要遵守禁令呢？《办法》虽然没有明确，但是除非豁免批准是从禁令发布之日起生效，否则，在获批之前，相关主体依然需要遵守此种禁令。正如《欧盟阻断法令》下，申请豁免本身并无暂停效力，以豁免授权自通知申请人之日起生效，而在豁免生效前，欧盟经营者有义务实施禁令。即在获得授权之前，必须首先遵守禁令。

发起索赔

根据《办法》第九条，中国公民、法人或者其他组织对于他人遵守禁令范围内的外国法律与措施或根据禁令范围内的法律作出的判决、裁定对其造成合法权益侵害的，可以寻求救济，并可在当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的情况下，依法申请人民法院强制执行。具体来看：

“除非获得豁免，否则，当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失。”

此种索赔如何发起？很多人可能一头雾水。作为参考，我们来看看《欧盟阻断法令》的规定。欧盟成员国的国民、企业需严格遵守《欧盟阻断法令》，如欧盟企业因为美国对伊朗的制裁，取消已签署的、与伊朗相关的合同，可能会被起诉，甚至会遭受欧盟成员国有权机构的处罚。《欧盟阻断法令》第6条下，欧盟经营者可以追回“因适用其附件中规定的法律或基于此或由此产生的行动而造成的任何损害，包括法律费用”，可以要求的损害赔偿范围非常广泛。欧盟经营者可以向“造成损害的自然人或法人或任何其他实体或代表其或中间人的任何人”追偿损害。每个案件的被告究竟是谁，将取决于案件的具体情况、所造成的损害的种类、实际造成损害的个人或实体、造成这种损害的可能分担责任等，由有管辖权的法院来具体确定。该法令对于索赔对象的措辞非常宽泛，不仅包括责任人和实体，还包括其代表，从而使欧盟经营者有更广泛的保护范围。《办法》中，仅规定了“当事人”作为索赔对象，对于“当事人”到底包括哪些人，是否只包括域内的公民、法人、其他组织，并不明确，还留有较大的解释空间。

“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。” 从阻断法的本质来说，其也是一种对“法律冲突”（conflict of law）的处理。《办法》的这一条有可能涉及到诉讼中的外国法适用及外国判决的承认和执行，未来也可能成为禁诉令、禁裁令的依据。是否对仲裁造成影响？过去认为，阻断制度下的法律是针对贸易制裁、反垄断和竞争法等问题，而此类法律争议通常是不可仲裁的，例如欧盟的1996年《阻断法》[4]中未涉及仲裁裁决，但2018年的《指引》（Guidance Note）[5]第4条中明确指出可以宣布仲裁裁决无效。 

获得政府支持

根据《办法》第十一条，“中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。” 这是一剂给履行报告义务的个人、企业和其他组织的强心针。遵守禁令可能会让企业承担一定的风险，例如，《欧盟阻断法令》下，如欧盟企业响应欧盟的呼吁，继续维持与伊朗的商贸往来，可能会遭受美国的次级制裁，被纳入SDN名单或被进行账户制裁。

《办法》中的索赔机制和政府支持，是对企业困境的一种纾解，但企业仍然需要同时积极展开自救，毕竟，在政府采取禁令和反制措施的同时，并不排除外国的禁令依然在发挥效果的可能。

【注】

[1] 《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号）http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/202101/20210103029710.shtml

[2] 商务部条约法律司负责人就《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》答记者问 http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcjd/202101/20210103029877.shtml

[3]《不可靠实体清单规定》（商务部令2020年第4号）http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/202009/20200903004096.shtml

[4] Council Regulation (EC) No 2271/96. See EUR-Lex - 01996R2271-20140220 - EN - EUR-Lex  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:01996R2271-20140220

[5] C/2018/5344. Guidance Note — Questions and Answers: adoption of update of the Blocking Statute. See EUR-Lex - 52018XC0807(01) - EN - EUR-Lex https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.CI.2018.277.01.0004.01.ENG&toc=OJ:C:2018:277I:TOC