《外商投资安全审查办法》与若干法律法规规章衔接问题刍议（上）

作为《外商投资法》中规定的一项重要“投资管理”制度，无论是《外商投资法》本身还是其后出台的《外商投资法实施条例》中对外商投资安全审查都只是聊聊数语的原则性规定[1]，如果对照最初《外国投资法》（草案征求意见稿）中长达27条的“国家安全审查”专章（第四章），则更显单薄；特别是考虑到《外商投资法》出台后中国的外商投资准入管理已经正式从“逐案审批”全面转变为准入前国民待遇加负面清单管理，外商投资安全审查的重要性则更加凸显，加之《外商投资法》下“依法作出的安全审查决定为最终决定”[2]，一套统一完善的外商投资安全审查机制更为行业人士所一直期待。

实际上《外商投资法》及其《实施条例》并非是首次提及“外商投资安全审查”的法律文件，早在2006年8月商务部等六部委发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“六部委《外资并购规定》”）中已经出现了外资并购如影响国家经济安全的应进行申报的要求[3]，但这里的“国家经济安全”显然要窄于近些年“总体国家安全观”中“国家安全”的概念[4]。一般认为，建立外商投资领域安全审查制度的明确提出应肇始于2010年4月《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发〔2010〕9号）及其后于2010年8月发布的《国务院办公厅印发贯彻落实国务院关于进一步做好利用外资工作若干意见部门分工方案的通知》（国办函 〔2010〕 128 号）[5]；当然，更加为业界所熟知并且一直适用至今的则是2011年国务院办公厅的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011]6号，下称“《2011外资并购安审通知》"，依据该《通知》商务部又很快发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011年第53号）[6]，下称“《2011商务部外资并购安审规定》”）以及2015年国务院办公厅以国办发(2015)24号通知发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（下称“《2015自贸区外资安审办法》”），前者搭建起了外商投资安全审查机制的基本框架，后者则是在自由贸易试验区内试点实施与当时创新的外商投资负面清单管理模式“相适应的”外商投资安全审查措施。此后根据国务院办公厅以上这两个文件，天津、福建、青海等省市还陆续出台了一些地方性的外商投资安全审查规定[7]。

然而，有些遗憾的是，此前这些无论是国家层面还是地方性的法律文件都只是就某一类型的外商投资（并购）或特定地域内（自贸试验区）的外商投资安全审查问题做出规定，因此2020年终岁尾出台的新《外资安审办法》就成为我国外商投资安全审查领域第一个统一的规范性法律文件，也构成了《外商投资法》基础性的配套法规规章之一，只是法律位阶上略显稍低[8]，也可能是由于这个原因，新《外资安审办法》中并没有明确国务院办公厅及商务部上述几个涉及外资安审的规范性文件的去留存废，特别是新《外资安审办法》与上述几个文件（尤其是两个国务院规范性文件）相比存在的若干不一致之处今后应如何处理将有待澄清，例如，《2011外资并购安审通知》下所建立的“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度”（以下简称“联席会议制度”，《2015自贸区外资安审办法》也明文沿用了这一制度）与新《外资安审办法》下建立的“外商投资安全审查工作机制”具体有何异同、如何协调、衔接？“联席会议制度”下除了与新《外资安审办法》中相同的“由国家发展改革委、商务部牵头”外，还突出了“部际”、“在国务院领导下”和“会同相关部门”的特点，而且规定，特别审查中当联席会议的意见存在重大分歧时，由联席会议报请国务院决定，然而新《外资安审办法》中未再见此明确表述，考虑到安全审查决定依法为最终决定这一背景（参见文后注释2），笔者认为原有“存在重大分歧报请国务院决定”的机制不失为对当事方一定意义上的“救济措施”；另外，之前有关外资安全审查的这几个规范性文件中的某些内容在新《外资安审办法》的施行中是否仍有借鉴意义甚至是否仍可继续直接适用？例如，《2011商务部外资并购安审规定》和《2015自贸区外资安审办法》中的“反规避”条款[9]、《2011外资并购安审通知》和《2015自贸区外资安审办法》中的“审查内容”条款[10]以及《2011商务部外资并购安审规定》中对于申请文件的要求（第五条）等等。

除了与之前外资安全审查文件的关系外，新《外资安审办法》与外资准入负面清单之间的关系也值得注意。如前面已提到的，2015年伴随着在自由贸易试验区内试点“外商投资负面清单”准入管理模式，更加全面的外资安全审查规定（《2015自贸区外资安审办法》）同日发布、同日试行；另外，如与《2011外资并购安审通知》和《2015自贸区外资安审办法》中的“安全审查范围”相对照可以看出，新《外资安审办法》第四条（申报范围）中所增加的“重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务”等多是近些年来逐渐向外商投资开放的一些领域（特别是金融服务业）[11]，因此，笔者揣测外商投资准入负面清单的变化与外资安全审查之间事实上可能存在一定的关联（甚至是“联动”），打一个可能不大恰当的比方，如同在打开一扇玻璃窗的同时及时安上一扇纱窗，当然这也说明了国家在向外资保持不断开放的同时，对文化、信息网络、金融等重要领域安全问题的重视并未降低。实际上，国家发改委负责人在就2020年版外资准入负面清单答记者问时就已经指出，要按照《外商投资法》要求做好投资管理工作，统筹兼顾开放与安全，在扩大开放的同时维护国家安全[12]。

此外，其他的外商投资法规规章，如国家发改委的《外商投资项目核准和备案管理办法》也简要提及了外商投资项目的安全审查要求[13]，在此不再赘述，但是国家发改委对外商投资项目的核准或备案程序与新《外资安审办法》如何衔接也值得留意。

在外商投资领域的法律法规规章之外，如果从更宽一些的横向视角来看，除去其上位法依据中已提及的《国家安全法》[14]之外，新《外资安审办法》所涉及的或可能存在着一定衔接关系的应该还包括其他一些法律、行政法规和部门规章，以下试说一二。

《反垄断法》如在前文的注释中已提到的，《反垄断法》是较早涉及外商投资安全审查的一部法律，2007年8月通过的《反垄断法》第31条就规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”，这一条不仅为一年之前（2006年）的六部委《外资并购规定》的有关条款及时提供了上位法的支撑，而且还搭建起了反垄断审查和国家安全审查之间法律上的关联[15]；此处还值得注意的是，《反垄断法》在这里使用的是“国家安全”一词，相比六部委《外资并购规定》中的“国家经济安全”又进了一步。

这里需要一提的是，2020年1月，国家市场监管总局发布了《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》，拟对施行了十余年的《反垄断法》进行大修，该修订草案将原来第31条的文字修改为更显“中性”的“经营者集中涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查”（修订草案第36条），虽然草案中的这一条不再特别针对“外资并购”情形，但上文所说的外商投资领域反垄断（经营者集中）审查与国家安全审查之间的关联预计将不会受到影响，但笔者建议借这次修法的时机不妨把反垄断（经营者集中）审查与国家安全审查之间的衔接问题做一定的明确和细化，例如程序上两者是否可以“并联”同时进行，还是一定要有先有后、孰先孰后等，考虑到这两项审查现已分属国家市场监督管理总局和国家发改委/商务部负责（国务院新一轮机构改革之前商务部还可以事实上同时“兼顾”到两项审查），是否可以考虑将国家市场监督管理总局（反垄断局）纳入新《外资安审办法》下的“外商投资安全审查工作机制”之中作为一家“常任成员单位”？

（未完待续）

[2] 按照一般理解，这也就意味着对于依据《外商投资法》作出的国家安全审查决定，当事方将不能提起行政复议和行政诉讼（这一点在《外国投资法》（草案征求意见稿）第四章第73条中讲得更为明确），但是学界也有不同解读（见《北京市法学会国际经济法学研究会2020年度参评论文优秀论文集》，2020年12月19日，第599页《外商投资国家安全审查平衡机制建构-以规制审查机构权力为视角》）。如果缺乏行政复议和行政诉讼的救济，那么《外商投资法》第二十六条下的外商投资企业投诉工作机制可能将是相关当事方仅有的“救济手段”。

[3] 见《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年）第十二条，该《规定》2009年曾作修订，此第十二条文字未变。之后，2007年颁布的《反垄断法》中也出现了关于外资并购的条款。

还有学者认为，中国自1995年开始实施的《外商投资产业指导目录》应理解为已包括了对国家安全的考虑（见《国际投资法》第56页，韩立余主编，中国人民大学出版社，2018年3月第1版）。

[4] “……国家安全的内涵在不断丰富，不仅包括传统的国土安全和政治安全，还涵盖了经济安全、文化安全、网络安全等新内容。恐怖主义、全球气候变化、重大传染疾病亦成为国家安全的因素，总体国家安全观形成”（见《国际投资法》第55页，韩立余主编，中国人民大学出版社，2018年3月第1版）。

[5] 《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发〔2010〕9号）：“三、促进利用外资方式多样化（十二）鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。……依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度。”

《国务院办公厅印发贯彻落实国务院关于进一步做好利用外资工作若干意见部门分工方案的通知》（国办函〔2010〕128 号）: “三、促进利用外资方式多样化（十二）鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。……依法实施反垄断审查。（商务部、发展改革委、工商总局按职责分工负责）加快建立外资并购安全审查制度。（发展改革委、商务部）”。

[6] 在此之前商务部还于2011年3月先发布过《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（商务部公告2011年第8号），征求公众意见和建议。

[7] 如《中国（天津）自由贸易试验区外商投资安全审查实施意见（试行）》、《福建自贸试验区贯彻〈自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）〉和〈自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法〉的实施意见》和青海省《建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的实施意见》。

[8] 从立法的角度来看，新《外资安审办法》应该只能算作根据《立法法》第81条由两个国务院部门“联合制定的部门规章”（虽然是经国务院批准发布），然而外商投资安全审查在很多情况下都将是跨多个国家部委（甚至更高级别）的工作，因此，比照本文前半部分中提到的国务院办公厅分别于2011年和2015年出台的两个外资安全审查规范性文件，《外商投资法》下的外资安全审查制度似应以国务院条例等形式制定并公布更为合适一些。《立法法》第81条实际上也规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”。

[9] 《2011商务部实施外资并购安审规定》第九条：“…外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。《2015自贸区外资安审办法》：“一、审查范围…（二）外国投资者在自贸试验区内投资，包括下列情形：…3.外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”。

相比之下，新《外资安审办法》只使用了“外国投资者通过其他方式在境内投资”的模糊表述。

[10] 详见《2011外资并购安审通知》第二条和《2015自贸区外资安审办法》第二条，而新《外资安审办法》在此基本为空白。

[11] 可参见国家发展改革委有关负责人分别就2018、2019和2020年版外商投资准入负面清单答记者问，特别是其中关于服务业开放的部分（http://www.gov.cn/zhengce/2018-06/29/content_5302075.htm，

https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/jd/201906/t20190630_1182712.html，

https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/202006/t20200624_1231928.html），2020年版外资准入负面清单中已不再有金融业方面的限制内容。

[12]https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/202006/t20200624_1231928.html“推进更高水平对外开放 以开放促改革促发展—国家发展改革委有关负责人就2020年版外商投资准入负面清单答记者问”。

[13]见国家发改委《外商投资项目核准和备案管理办法（2014修订）》第七条和第十六条（四）。

[14]见《国家安全法》第五十九条。

[15] 与此相关比较知名的一个案例就是“永辉超市收购中百集团”一案：2019年8月21日国家市场监督管理总局反垄断局在网上公示“永辉超市股份有限公司收购中百控股集团股份有限公司股权案”通过反垄断审查（见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/wtjjzajgs/201910/t20191024_307633.html “2019年8月12日-18日无条件批准经营者集中案件列表”，发布时间：2019-08-21）；同日，永辉超市收到国家发改委关于公司要约收购中百集团外商投资安全审查申请表和补充申报文件的邮件；11月11日，永辉超市又收到国家发改委的《特别审查告知书》，决定自11月8日对永辉超市要约收购中百控股集团有限公司外商投资安全审查启动特别审查，此案以永辉超市最后于12月16日宣布取消这一要约收购而告终（参见中国经济网http://finance.ce.cn/stock/gsgdbd/201912/18/t20191218_33913366.shtml）。