《外商投资法》出台，都有哪些亮点与悬念？

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”）。《外商投资法》将于2020年1月1日生效，取代现行的《中外合资企业法》《中外合作企业法》《外商独资企业法》（以下简称“三资法”），成为新时代我国利用外资的基础性法律。

经过多年的改革开放实践，我国现行的三资法已不足以应对外商投资中的种种问题。制定新的《外商投资法》早在2015年就被提上了立法议程，但因为种种原因进展缓慢，2018年下半年以来立法速度加快，展现了中国积极扩大对外开放的姿态，致力于完善规范、保护、促进外商投资的制度，给外商投资者在华投资创造更加稳定、透明、公平、可预期的投资环境。

相较于现行的外商投资法律法规，新制定的《外商投资法》有诸多亮点，但也留下了若干悬念。本文将从投资促进、投资保护、投资管理三方面进行介绍，并对新法出台给实务操作留下的悬念进行解读。

一《外商投资法》之亮点

1.投资促进

（1）确立公平竞争原则

2017年1月国务院发布《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，将进一步创造公平竞争环境作为政策重点，提出促进内外资企业公平参与我国标准化工作、促进内外资企业公平参与政府采购招投标、支持外商投资企业拓宽融资渠道等要求。《外商投资法》通过第十五条、十六条和十七条之规定，确立了公平竞争原则，对促进外商投资企业平等参与标准化工作、公平参与政府采购活动、通过各种方式进行融资提供强有力的法律依据。

（2）提高外商投资政策的透明度

《外商投资法》第十条规定，制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。该项规定有助于发挥外商投资者积极性，制定切实可行的法律法规，进一步创造稳定、透明的投资环境。

（3）建立健全外商服务体系

2017年8月《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》首次提出构建高效便捷的外商投资事中事后监管与服务体系，但该通知中更侧重于监管。《外商投资法》中更强调为外国投资者和外商投资企业提供服务。

2.投资保护

投资保护方面需重点关注国有征收、境外汇款、知识产权保护和政府承诺等内容。

（1）合理补偿征收

《外商投资法》第二十条规定，国家对外商投资不实行征收；在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

对比三资法中规定的如征收应给予“相应的补偿”，《外商投资法》强调如因特殊情况对外商投资实行征收应给予公平、合理的补偿。

（2）加强知识产权保护

《外商投资法》第二十条规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

知识产权在华保护是外国投资者非常关心的问题。在《外商投资法》中明确知识产权保护条款，将给外国投资者在华投资注入信心。

（3）督促政府守约践诺

《外国投资法》第二十五条规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

长期以来地方政府不信守政策承诺，“新官不理旧账”的现象频频发生，给境内外投资者带来困扰。2016年11月国务院出台《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》严禁地方政府违约毁约。此次在《外商投资法》中设置专门条款明确地方政府信守承诺和合同的义务，有利于为投资者创造稳定的投资环境。

（4）建立投诉工作机制

《外商投资法》第二十六条规定，国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。

早在2006年10月商务部就颁布了《外商投资企业投诉工作暂行办法》确立了外商投资企业投诉机制。此次在《外商投资法》中从法律层面明确外商投资企业投诉机制，将有助于健全我国外商投资企业的投诉机制，增强全国外商投诉权益保护机构的权威性，为各地开展外商投诉权益保护工作提供法律保障。

3.投资管理

《外商投资法》主要确立了以下三项管理制度。

（1）确立准入前国民待遇加负面清单管理制度

准入前国民待遇制度，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。该项制度的确立意味着国民待遇的适用范围将由准入后国民待遇扩大到投资准入的阶段，包括投资的设立、取得、扩大。由此可以看出该项制度兼有促进投资的作用。

负面清单管理制度是指除负面清单外的行业准入一律适用内外一致的原则进行管理。在此两项制度纳入《外商投资法》之前，我国早在党的十八届三中全会就提出“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。自2013年这项制度在各地自贸区试行，并取得了良好的效果。

2018年6月28日，《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》的发布，标志着我国全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度。在新《外商投资法》中确立该项制度，对外商投资具有重大意义。

（2）明确外商投资信息报告制度

根据《关于构建开放型经济新体制的若干意见》和《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，现有的外商投资信息报告制度要求外商投资报告的信息包括外商投资企业或其投资者报送外商投资企业设立及变更信息和外商投资企业报送年度投资经营信息。新制定的《外商投资法》明确了对于需要报送的信息要按照确有必要、严格控制的原则确定，但该表述过于原则化，之后是否会对报送信息的内容和范围加以控制还有待观察。

（3）完善外商投资安全审查制度

我国现行的外商投资安全审查制度散见于以下各项法律法规及规范性文件中：《反垄断法》《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》《外商投资项目核准和备案管理办法》《关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》。该项制度目前立法层级较低，适用的情形有限。《外商投资法》将外商投资安全审查制度提升至法律层面，扩大了安全审查的范围，对于影响或者可能影响国家安全的外商投资都有可能进行安全审查，具体可涵盖该法第二条中的四类情形。具体操作标准和流程还有待配套规定的出台。

二《外商投资法》之悬念

除以上亮点外，外商投资企业还应注意《外商投资法》中多含原则性的规定且在一些方面留有空白，这给实际操作留下不少悬念，需重点关注：

1.如何与三资法衔接

根据《外商投资法》第三十一条和四十二条之规定，该法施行前已设立的外商投资企业需在该法施行后五年内改变根据三资法设立的组织形式和组织结构及活动准则，调整为符合《公司法》《合伙企业法》相关规定。

由于外商独资企业在《外商投资法》出台前就基本按照《公司法》进行规制，因此此次《外商投资法》的通过将主要影响中外合资经营企业和中外合作经营企业的治理结构和管理方式，并将带来重大变化。

《公司法》《合伙企业法》与三资法的规定在多个方面（如最高权力机构、重大事项表决、董事任期、利润分配、股权转让方面）有重大区别。新法施行后， 目前遵循三资法的中外合资企业和中外合作企业将必须择机适用《公司法》的规定，把股东会作为最高权力机构、约定利润分配的比例和方式、确定重大事项的表决方式等等，这些将考验合资合作双方的信任和智慧，也将给律师制造更多的难题。

2.新法是否适用于港澳台投资者

根据现行的三资法有关规定和长期投资实践，来自港澳台地区的投资均参照外商投资相关法律。此次修订《外商投资法》过程中，一个热议的焦点在于是否在该法中明确“外商”定义中包括港澳台投资者。多番讨论之后，公布的《外商投资法》中仍未明确说明该问题，给港澳台投资带来不确定性。但李克强总理在3月15日的新闻发布会上明确表示，“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资”。虽然此举在一定程度上打消了港澳台投资者的一些顾虑，但也留下了想象的空间和悬念，后续涉港澳台投资法律的制定和出台更让人值得期待。

3.VIE架构如何监管

协议控制（VIE架构）在某些情形下实际上是作为规避外资行业准入限制的一种手段而存在，并长期属于监管难点，争议不断。2015年1月商务部公布的《外国投资法》（草案征求意见稿）中首次将VIE架构作为外商投资的一种形式纳入监管。后历经几番修订，有关VIE架构的内容在2018年草案一审稿中被删除，至最终版《外商投资法》都未再收录。这使得VIE架构仍处于监管空白。值得注意的是，虽然VIE架构并未写入《外商投资法》中，但其是否属于第二条的兜底条款即法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资，还有待观察。鉴于VIE 架构的敏感性和争议性，如何处理相关法律问题将是《外商投资法》实施后的一个重大悬念。

4.外汇管理制度如何进一步改革

《外商投资法》第二十一条规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

三资法中其实也有类似表述。但由于对于汇款真实性和合法性审查标准不透明导致在过往实际操作层面上仍然存在一些障碍。《外商投资法》强调了“自由汇出”，似乎有放宽境外汇款限制或审查的迹象,但短期内中国是否能实现资本项下外汇的完全自由兑换，下一步外汇管理制度如何改革，如何真正实现外汇自由汇入、汇出仍将是一个长期的课题和渐进的过程。

三结语

毋庸讳言，《外商投资法》的迅速通过与中美贸易战的大背景不无关系，但并不是仓促之举，其中许多问题自2015年以来已在业界讨论多年。此次《外商投资法》虽然以原则性的规定为主，并且留下了若干“悬念”，但向全世界表明了明确的改革方向和坚定的开放态度，为全世界的投资者和中国现有的外商投资企业送上了定心丸。我们有理由相信并期待这部法律将有力地促进外商对华投资向新的广度和深度不断发展！