如何防范和应对贿赂类犯罪？| 企业经营管理人员刑事风险之一

近年来，随着国家反腐力度的不断加大，一些官员因为受贿犯罪被立案调查，相应地更大批量（一个官员往往收受多人贿赂）的公司（企业）经营、管理人员涉嫌行贿而被刑事追诉，不仅导致这些人深陷囹圄，而且导致这些公司（企业）的生产经营受到严重影响。

总括而言，公司（企业）经营、管理人员可能触犯行贿类犯罪，也可能触犯受贿类犯罪。

一行贿类犯罪方面

按照我国刑法的规定，行贿类犯罪是通过给付财物方式收买职务行为，以谋取不正当利益的行为。就行贿类犯罪而言，主要有以下辩护要点：

（一）罪与非罪的问题

首先，要界定给付财物系犯罪行为，还是违反财经纪律等的一般违法行为，还是正常的报酬、合作经营分红或者馈赠等。比如2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”，反过来说，如果有证据证明行为人有实际出资的或者实际参与经营、管理的，因此获得的“利润”、“分红”就不是贿赂。

其次，看是否谋取了“不正当利益”。从事实层面看，有受贿必然就有行贿，但从法律层面看，有受贿罪并不一定有行贿罪。因为贿赂犯罪是法定犯，立法者基于一些原因，比如行贿人与受贿人地位不对等，比如为了鼓励行贿人积极举报受贿人等原因，对受贿犯罪与行贿犯罪规定了不同的构成要件。例如，受贿人为他人谋取利益（不管正当还是不正当）就可以构成受贿罪，而行贿人只有为谋取不正当利益的情形才构成行贿罪，而在受贿人索贿的场合，如果行贿人没有实际获得不正当利益的不构成行贿罪。

何为“不正当利益”？根据2012年12月26日“两高”《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，以及违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的情形。

司法实践中，对这一重要构成要件，存在比较严重的虚化现象。大致看来，有的司法机关无视这一要件，在起诉书或判决书中一笔带过，没有评述或认定行为人谋取什么不正当利益，就轻易认定行贿罪。实践中有的社会老板为了按照合同规定及时拿到工程款或者为了摆脱相关部门管理者的刁难而给予相关人员财物等的行为，并没有谋取不正当利益，不应当认定为行贿罪。

2018年5月30日最高人民法院就张文中诈骗、单位行贿、挪用资金一案作出再审判决，认定张文中给予相关国家工作人员财物（好处费），但并没有谋取不正当利益，因此不构成单位行贿罪。最高人民法院的认定值得肯定。

最后，要看是否存在刑事诉讼法第15条规定的依法不追诉的情形，比如行贿犯罪是否已经过追诉时效期限。笔者去年办理一桩行贿案，行贿人在2006年行贿人民币40万元，2017年案发，已过追诉时效，经与公诉机关沟通，公诉机关对本案作不起诉处理。

（二）此罪与彼罪的问题

主要有两点：

1.行贿罪与单位行贿罪。按照我国刑法规定，行贿罪最高刑是无期徒刑，而单位行贿罪的最高刑是五年有期徒刑，当犯罪数额达致一定量后，二者的量刑有天壤之别。我们团队曾经办理过一个行贿案，侦查机关移送起诉时认定行为人行贿3000多万元，认为构成行贿罪，如果就此被法院判决，量刑幅度是十年有期徒刑至无期徒刑，我们阅卷及会见当事人后，根据行贿款项的来源、行贿目的、行贿谋取的利益归属等分析，虽然贿赂系由该行为人具体送出，但是应当认定该行为人代表单位行贿。经过依法积极沟通，此案起诉书把一部分认定为行贿罪，一部分认定为单位行贿罪，一审时把全案认定为单位行贿罪，最终行为人被判处有期徒刑二年十个月。

2.行贿罪与对非国家工作人员行贿罪。对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑是十年有期徒刑，同样，相同的行贿数额，如果认定为对非国家工作人员行贿罪的话，量刑上会轻很多。因此，根据证据能够认定行贿对象系非国家工作人员的，应当积极争取。

二受贿犯罪方面

按照刑法第93条的规定，国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，即上述人员受贿，按照受贿罪定罪量刑。

这里的主要辩点除了收受的财物是否属于贿赂等定性问题外，还在于：

1、行为人虽然系国有公司、企业的工作人员，但是否属于从事公务的人员；

2、行为人是否系国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员，如果是，他（她）是否从事公务。

如果没有充分证据证明行为人系国有公司、企业委派的人员或者系从事公务的人员，那么就应当认定为非国家工作人员受贿罪，该罪法定刑比受贿罪轻。

笔者觉得，值得重点提及的是不以国家工作人员论的公司、企业工作人员的受贿犯罪。勿庸讳言，在经济活动中，商业贿赂还大量存在，许多人对这一行为后果的严重性认识不足。例如，有的认为自己不是公务员，收点客户的钱有啥关系，有的认为如果被单位发现了，无非是把收的钱交给单位就行了，没什么大不了的。须知，非国家工作人员受贿同样系权力寻租行为，侵犯了公司（企业）管理者职务行为的廉洁性，是对公平竞争规则的破坏，极其不利于市场经济的发展。

近年来，广州的一些地产公司等，组建了实力较强的内部监察队伍，专门监察公司内部的腐败、渎职等行为，揪出了一些腐败分子，对公司内部以权谋私的行为起到了一定的震慑作用。

相信随着市场经济的发展，公平竞争观念的不断强化，人们会更加警惕、痛恨商业腐败，因此公司（企业）中掌握一定的经营、管理权的员工应当及时收手，以免遭受牢狱之灾。