如何防范和应对非法集资风险？|企业经营管理人员刑事风险之二

非法集资，是向两个以上不特定主体非法融资的行为，从法律上看，从事集资行为的主体和范围等都要经过相关金融业监督管理部门批准，未经批准的集资行为就是非法的。

因为金融机构或者具有集资资质的机构的集资对象具有不特定性，反推之，在特定的对象，如在单位职工、亲友、同学等特定群体间进行集资行为就不具有非法性。

但是，集资对象既包括特定对象，又包括不特定对象，或者既向特定对象集资，又通过特定对象向不特定对象宣传、发动等方式集资的行为，也被界定为向不特定对象集资，因此也是非法集资行为。

一非法集资行为概览

我国从上世纪90年代起就开始系统地制定相关的法律来打击非法集资行为，发展到今天，特征表现明显的非法集资行为已不多见。现在大多数的非法集资行为从形式上看是一种投资、理财行为，是变相的非法集资行为，比如投资返租、投资保管、投资入股等等，形式上是投资，实质上是借贷关系。

对非法集资社会危害性的认识有一个渐进过程，过去人们容易认为打击非法集资是为了维护金融业管理秩序，是为了维护银行业的垄断地位，但是当近年来非法集资类案件集中爆发后，人们清楚地认识到，这类行为给社会的危害之大之烈难以想象。

二非法集资的危害性

从事非法集资，不管是否用于实际经营，都很容易最终导致资金链断裂，这是一部没有刹车的列车，撞车或倾覆注定是不可避免的，只是时间问题。

首要的是对被害人财产的极大损害。如今人们投资渠道有限，实业艰难，房产坚持只住不炒原则，炒股风险过大，因此看到有人开出比银行存款、理财高得多的收益，自然就投入进去，结果又被套牢。从笔者近年来办理的非法集资类案件看，这里有三类人最可怜，一是部分老年人，倾其所有投入，搭进去养老钱和所谓的“棺材本”；

二是部分靠借贷的“投资人”，有的从亲朋好友甚至从银行贷款来投资，结果人家非法集资的公司是有限责任，而“投资人”却要承担无限责任；

三是一些老板，凭借天时地利人和赚了不少钱，本以为往后日子衣食无忧，不料一次全栽了。笔者前年办一个非法吸收公众存款案，其中一个老板投入8000多万元，最后有6000多万元没兑付，还有三兄妹，每人投入3000万元得不到兑付，想想够惨。

出于上述原因，近年来群体性的上访、闹访的事件不断，其中有部分是地方政府出过红头文件、或者地方官员、退休官员视察等方式曾经支持、推介过涉案企业的，增加了问题解决的复杂性。

三非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

就非法集资类犯罪而言，主要有非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，二者区别表现在后者是诈骗，以非法占有集资款为目的。

实践来看，主要看投资标的是否虚构（包括标的是否存在以及是否虚构标的的盈利能力等）、集资款的去向（大部分是投入生产经营还是转移、隐匿或挥霍、用于违法犯罪等）等进行综合判断。二罪的法定刑差别巨大，非法吸收公众存款罪的法定最高刑是十年有期徒刑，而集资诈骗罪的最高刑是无期徒刑。

同一个案件中，根据案件的具体情况（事实、证据、主观目的等），有的案件被告人全部被认定为非法吸收公众存款罪，有的案件全部被认定为集资诈骗罪，也有不少案件部分被认定为集资诈骗罪，部分被认定为非法吸收公众存款罪。如“邦家”集资诈骗案中，少部分被告被认定构成集资诈骗罪，大部分被告被认定构成非法吸收公众存款罪。

非法集资主体从事的是集资诈骗行为，其中的股东、实际控制人、组织策划者因为对整个公司的运作很清楚，明知其中存在诈骗行为而为之，自然构成集资诈骗罪，但在其中从事销售、行政、财务等业务的从业人员不清楚公司从事诈骗活动，那么可能依其主观认知按照非法吸收公众存款罪定罪量刑。从辩护的角度看，还可以从主从犯、是否自首、坦白、造成损失大小、是否退还非法所得等多方面考虑法定或酌定从轻、减轻情节。

四非法所得的追缴和退赔

值得一提的是，非法所得的追缴、退赔问题。追缴、退赔工作做得好，不仅可以直接减少了被害人损失，还能大量减少上访、闹访现象，客观上来说也有利于减轻被告人的罪责，这是人人都想看到的“多赢”结局。

按照国家现行规范性文件的规定，这需要处置非法集资职能部门、公安机关、人民检察院和人民法院的通力合作，在不同的诉讼阶段，有所侧重，相互配合。如2019年1月30日“两高”、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定：对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

客观地说，近年来集中爆发的非法集资类案件让许多司法机关光打击犯罪本身就忙得够呛，而再耗费大量人力、物力去处理违法所得的追缴、退赔工作，会更加剧案多人少的局面。

对此类兼具民事特性的事务，是否可以探索新的方法呢？国务院《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发【2015】59号）第（十九）条有关“完善工作制度和程序”中，提到“探索在防范和处置有关环节引进法律、审计、评估等中介服务”；而前述“两高”一部的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定，“人民法院对涉案财物依法作出判决后……综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失”。

上述规范性文件为更好解决非法集资类案件的追缴、退赔工作作了概括性的规定，在具体案件中，我们团队正在尝试与相关司法机关沟通，探索运用执(行)转破（产）、清算等程序，希望能够探索出一条通过破产或清算等程序之路，较好地解决被害人赔偿问题。