探讨「绿色专利制度」促进「绿色技术」发展的正确打开方式

引言

环境问题是21世纪人类面对的迫切问题，环境问题呈现全球化、社会化等特征。我国正处于经济发展的关键阶段，近年来我国生态环境日益恶化，已经走到了环境保护的关键时刻。中国已经在国际发出了减排温室气体的承诺。建设环境友好型社会，是中国必然的追求。环境友好型社会的宏观目标是相对于目前更加节约能源和资源，减少对环境的污染。环保是人类对自身命运的负责，为的是保障子孙后代享有的生存和发展权利。

不能为了环保而牺牲经济发展，为了同时实现发展和环保双重目标，需要依靠创新。创新是解决发展与环保平衡的根本手段。创新的动力除了借助少数人的道德追求和探索精神，更主要是依靠经济主体利益的驱动。环保和创新的宏观的政策目标必须通过微观主体的主观意愿才能实现。专利的微观作用正是以专利的垄断作用使创新主体在市场中占据优势地位，不仅实现对研发投入的补偿，而且获得更高的收益。环保目标如果充分借助专利制度，则能够实现：拥有“绿色”专利的权利人借助“绿色”专利得到优势市场地位，从而在经济上获益并推动环保事业的发展。

 

一、绿色技术以及绿色专利等相关概念

绿色技术：绿色技术很难被准确定义，“绿色”是个复杂的概念，并且对某一领域或者产品而言，“绿色”是一个动态的过程。对于是否属于“绿色”技术，价值上的要求总的来说是要节约资源，减少污染。百度百科对于绿色技术进行了宽泛的定义：所谓绿色技术是指遵循生态原理和生态经济规律，节约资源和能源，避免、消除或减轻生态环境污染和破坏，生态负效应最小的“无公害化”或“少公害化”的技术、工艺和产品的总称。我们根据这个定义仍然很难准确认定哪些属于“绿色”技术。一般认为“绿色”技术的内容主要包括：污染控制和预防技术、源头削减技术、可再生能源技术、废物最少化技术、循环再生技术、生态工艺、绿色产品、净化技术等。

绿色专利：目前也没有关于绿色专利的标准定义，有学者认为绿色专利是与环境尤其是气候变化有关的专利。TRIPS第27条规定：“对危及人、动植物生命和健康，或者严重破坏环境的专利，政府可以拒绝发证”。TRIPS虽然没有给绿色专利下定义，但是指出了对非环保技术不授予专利权的指导方针。在本文中，“绿色”专利可以视为上述“绿色”技术符合专利授权条件而获得的专利。

绿色专利制度：绿色专利制度也是一个新词汇，其范围应当比绿色专利的规制规则增加广泛，它是专利法受环境法的影响而形成的环境友好型专利制度。

 

二、绿色技术存在双重外部性的特点

绿色技术具有双重外部性的特点，即技术和环境的双重外部性。

具体而言，分别是技术的研发者无法独享技术利益而带来他人可以“搭便车”的正向外部性，即：模仿者可以通过抄袭的方式以很低成本获取新技术，从而获得成本优势，从而挫伤创新主体的积极性。

以及环境污染造成的社会成本高于污染者收益的引导污染者损人利己的负向外部性。污染者在不被惩罚的情况下，污染能够给自身带来更大的收益，从而不会主动采用“绿色”技术。

如果没有相应制度激励和约束，则绿色技术的研发和传播对于理性的经济主体来说则显得不经济，导致社会主体缺乏研发动力，而倾向于采用落后的非“绿色”的技术。

笔者认为，“绿色”专利制度就是处理研发成本外部性的制度，通过将环境成本和研发成本转化为各种专利收费内化入专利体系内，一定程度上可以解决双重外部性的问题。

 

三、专利制度对于绿色技术的独特价值

专利制度在对于绿色技术的研发和传播方面有独特价值。

第一，公共财政资助和专利制度是推动技术发展的两大制度。公共财政补贴等手段容易与市场脱节，不能准确回应社会的需求，适合对具有普遍意义的基础研发发挥引导作用。专利制度与市场紧密相关，专利本质上与发明的市场规模呈比例，重要的发明借助专利许可和诉讼可以在市场上获有巨大收益。

第二，专利制度另一重要的价值是通过技术的公开避免重复造轮子的浪费活动。专利制度是以“公开换取保护”的制度，这点与商业秘密制度根本不同。任何技术如果想获得专利授权，都必须公开其技术。社会公众要么向专利权人寻求专利许可，要么避开专利技术寻求其他的技术，但这能够使其他社会主体避免重复研究。

第三，专利制度对于资本投入进行保障，对于新能源汽车等颠覆性环保产品，如果没有专利制度，风险资本就难以进入，而如果没有巨大的投资，产业就会发展缓慢。在这一点上，绿色技术与化工药品等行业较为类似，研发投资需要面临检验检测的风险，包括在专利权授权前和授权后阶段对特定规则标准的遵守，专利制度能够为高成本/高风险的投资提供一个较长的时间来获得回报，以促进资本进入环保技术领域推动产业发展。

 

四、不同国家对于绿色专利制度存在分歧

对于专利制度和环保制度，不同国家立场存在较大差异，没有也不可能有放之四海而皆准的“绿色”专利制度。对于专利制度和环保制度的态度就存在诸多分歧，不仅在发达国家与发展中国家之间存在，而且在美欧等发达国家之间以及在中印等发展中国家之间也都存在。各国并未对“绿色”专利问题达成一致。

在专利问题上，发达国家创新能力强，国内市场大，对新产品的需求大，倾向于较强的知识产权保护；发展中国家创新能力弱，市场有限，倾向于较弱的知识产权保护以较便宜的价格获得全球产品。

在环保问题上，发展中国家普遍认为当前温室气体中绝大部分是发达国家前两百年经济发展的代价，发展中国家追求经济发展和减缓贫困的是正当的，减低排放量不应该牺牲其发展。而发达国家普遍认为向发展中国家转让绿色技术的目标是实现其技术的快速和广泛的传播，维护其技术竞争优势上的既得利益，对于发展中国家的经济发展诉求比较漠视。

具体到“绿色”专利的相关制度上，在联合国气候变化大会中，印度、中国等发展中同家主张将TRIPs中有关强制许可的规定适用于绿色技术领域，联合国亚太经济社会委员会(ESCAP)、世界知识产权组织(WIPO)等国际组织也对此表示支持。但是，美国等发达国家以及国际商会(ICC)等国际组织却一直强烈地反对。

各国基于各自的立场，难以形成一致意见，博弈的过程是长期的，随着发展变化，有些国家的立场也会变化，部分问题上可能达成一定程度的共识。任何国家的“绿色”专利制度，可以借鉴别国制度有益部分，但是应当始终立足于本国国情，与经济发展水平相协调，不宜对他国的制度照搬照抄。

目前来看国际上普遍采用的相关制度是绿色技术快速审查制度。美国、英国、丹麦、澳大利亚、日本、韩国等国家，针对绿色技术简化设计了特别的申请与审查程序，以使得技术持有人能尽早获得专利，使得绿色技术能尽快被应用于实践。为了促进绿色技术创新的持续发展，英国、欧盟以及WIPO等国家、地区和国际组织建立了促进绿色技术专利信息分享机制。

 

五、对中国绿色专利制度构建的相关问题及建议

专利制度是否要嵌入“绿色”因素，即是否要构建以及构建何种的绿色专利制度的问题。目前专利制度中并未过多强调绿色技术的特殊性。对于构建绿色专利制度，业内探讨较多的是在绿色技术的优先审查通道、审查授权标准以及强制许可这几个方面。

第一，绿色专利的优先审查程序，优先审查制度主要影响专利的审查和授权速度，目前主要希望能够细化规则提高可操作性。

目前对于节能环保的相关技术，国家知识产权局颁布的《专利优先审查管理办法》中已经确认可以优先审查。国内目前对于环保节能技术的优先审查，主要是要求申请人提交几份现有技术的材料(或者检索报告)以及产品属于环保节能技术的说明，能否享受优先审查则需要省级知识产权局进行审批。

对于节能环保技术类别难以把握的问题，国家知识产权局已启动相关研究进行了有益的探索，在《绿色专利分类体系构建和绿色专利统计分析研究简要报告》中，结合我国绿色产业发展现状和国家知识产权局专利审查、分类数据统计的实务基础上，初步明确了“绿色专利”内涵、划分了专利技术领域、确定了“绿色专利”对照标准。这是有益的探索，但是距离能够在“绿色”专利的技术类别划分达成共识还有距离,仍然需要细化规则。

第二，绿色专利的授权标准，对于环境保护技术类型是否对于实体授权标准产生影响，笔者认为应当谨慎，不宜在现阶段做重大变革。

实体授权标准不同于审查流程，对于社会公众的影响甚大，将一项现有技术（哪怕是环保相关技术）给予授权，或者将一项新技术因为含糊的环保性标准排除授权，将阻碍技术进步，也不利于环保事业。专利法中并未对不同类型专利授权条件做出特殊化处理，目前专利授权标准主要是新颖性，创造性和实用性三性标准，即使对采用优先审查程序的专利也是一样。如果在专利审查阶段强调环保性，则需要涉及许多难以回答的问题：哪些技术属于“绿色”技术？不同耗能的技术是否要有不同的授权标准？怎样在申请阶段判断专利的耗能高低？如何权衡专利的潜在污染损害和经济价值？等等。

其实1993年版本、2001年版本和2006年版本的专利审查指南中曾经在实质审查的章节中提出过节约能源和防治污染（只是出现在不同部分，2001版在实用性处，2006版在妨害公共利益处），但在2010年版本中删去了严重污染环境浪费能源的相关表述。

笔者认为，专利审查指南删去了相关表述，并不是认为污染环境和浪费能源的技术应给被授予专利，而是避免在专利审查阶段完成授权标准的混乱。只有具有现实可操作性的制度才能最终实施，否则巨大的制度成本将导致制度难以为继。如前所述，“绿色”技术的外延是复杂的和变动的，化石燃料的技术并不绝对排除出绿色技术，其他能源技术也并是不均能归于绿色技术，现在的技术日趋复杂，技术之间相互融合相互影响，“绿色”技术与机械电子化学生物等技术相互交织，到底那种技术耗能多污染重在专利阶段也难以确定。更重要的是，绿色技术是动态的演化过程，今天是“绿色”，明天可能就不一定是了。

将环境价值和经济价值进行权衡判断的责任也不适合交给专利审查机关来承担，专利审查员也非环保专家或者经济专家，为专利局配套大量环保专家和经济专家也不现实,缺少可操作性，因此难以在专利审查过程中完全解决这一问题。专利制度不能解决所有的问题，有些环保问题还是要通过环保制度相关部门进行解决。适合由专利制度来解决的环境问题才需要嵌入到专利制度中，否则会造成专利制度的混乱。

当然，谨慎考量也并不是要求制度要一成不变。鉴于目前中国专利申请的庞大数量，在专利审查阶段投入大量的环保专家并不可行，但是笔者认为两条可行的建议，一是引导专利申请人在技术效果部分对于技术的环保效果进行自我评价，唤起申请人和审查员的绿色专利意识；二是对于现实中确实存在严重环境污染经济价值低的专利技术，可以考虑在专利确权阶段将环保性作为妨害公共利益的无效理由，并引入环保专家或者经济专家对于进入纠纷阶段的有限个案对是否具备环保性进行评价。

第三，绿色专利的强制许可问题，主要是针对滥用“绿色”专利技术的问题，建议引入相关制度但实施需要慎重。

强制许可问题是“绿色”专利国际协调中分歧最大的，笔者“绿色”专利强制许可制度可以借鉴药品强制许可制度。虽然《TRIPS协议与公共健康宣言》原则上授权成员国可以对药品专利采取强制许可，但是国际上在药品专利的强制许可的具体问题上仍没有达成一致。我国的态度是：依法分类实施药品专利强制许可，提高药品可及性”，并“鼓励专利权人实施自愿许可”。我国一直是将药品专利实施强制许可真正成为一种制度性威慑，抑制专利药品的价格垄断，但并未在实践中动用药品强制许可。

目前 “绿色”技术方面存在引入强制许可制度的理由：

首先，一个事实是目前掌握低碳专利技术最多的却是传统的高碳企业，例如新能源汽车的专利排名靠前的是传统车企，清洁能源的技术专利很多归属于高耗能的钢铁石化企业。有些传统企业申请环保技术的主要目的是作为技术路线的备选方案，有些甚至为了抑制新兴低碳产业发展以维持其传统产业的优势地位。因此，仅仅依靠企业自身动力推动技术进步是不够的，需要借助于专利强制许可制度、反垄断制度等相关制度，进一步解决问题。

其次，绿色技术也存在积累创新的问题，一件商业化产品往往覆盖许多个专利，对于某一特定的商业化产品，由于所覆盖专利的专利权人均有排他权而无实施权，因而导致绿色技术使用不足。此时如果过于强调专利的垄断性，容易导致技术之间相互制约而无法实施，从而可能损及“绿色”技术这种公共产品的供应。如前所述，“绿色”技术具有双重外部性，涉及公共利益，不能完全取决于专利权人的意愿。

再次，环保标准中纳入专利技术也需要注意。标准中的绿色专利权的存在有可能不利于环保技术标准的推广，这一问题与通讯领域出现的问题类似。环保产业领域也是一个逐渐标准化的领域，环保标准的提高将不可避免的纳入专利。对于写入标准的绿色专利技术更是如此，许可条件要符合公平合理非歧视原则，需要对于专利权人进行一定程度的限制。

对于绿色专利强制许可制度，需要注意的是：

强制许可和标准必要专利的规制也不能忽视专利权人的正当利益，专利权人的经济利益主要通过合理范围的许可费的方式来实现，并对于许可的范围和方式进行限制，减少对于专利权人利益的损害。

强制许可制度的实施是非常慎重的。单凭专利强制许可制度并不必然能获得“绿色”技术生产能力，一般专利必须以技术秘密配合才能在实践中应用，强制许可不能延及到“技术秘密”。只有在获得强制许可的被许可人具备反向工程的技术秘密能力以及独立生产的能力，并且还能预见到有足够多的市场前提下，强制许可才具有意义。对于涉及外国主体的强制许可，还有可能造成贸易争端和阻碍投资的负面影响，因此，一般情况下强制许可制度是作为一种威慑存在，只有在特殊情况下才能适用。