本次新冠状病毒感染肺炎疫情是否可作为不履行合同的免责事由？

本次新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠状肺炎”），是《传染病防治法》规范的一种乙类传染病，已经对中国人民的生产、生活造成了巨大的影响，截止2020年1月30日，在中国大陆已经有170人死亡，止确诊病例有7711名，数万人被隔离。本次疫情已经定性为突发公共卫生事件。根据《突发公共卫生事件应急条例》，突发事件发生后，国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应；铁路、交通、民用航空行政主管部门应当保证及时运送。根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁，可以对食物和水源采取控制措施。

目前，这一突发公共卫生事件造成的影响远远超出了上述法律规定的政府行为。作为法律从业者，我们尤其关注此次疫情，即突发公共卫生事件，在中国现行法律体系框架下，对于合同的履行所产生的法律影响，即本次疫情是否可以定性为不可抗力，作为不履行合同的免责事由。

一、不履行合同的免责事由：不可抗力

严格责任是包括我国在内的大多数国家的合同归责原则。按照合同法的这一基本原则，合同一旦有效成立，对双方当事人即具有法律约束力，任何一方不履行或不适当履行，就应当承担违约责任，同时相对方取得自身及要求违约方采取各种补救措施的权利，即“合同神圣原则”。同时，合同法也形成了这样一个原则，即如果在合同成立后，发生了不能预见且超出一方合理控制的事件，阻止这一方履行合同义务，则受阻一方可以免除承担违约责任的义务。

各国对合同免责的法律规制不尽相同。我国采用法国法上的“不可抗力”制度。1804年颁布的《法国民法典》第1148条规定，当债务人不履行债务系因不可抗力所造成时，其责任即可全部免除，亦即债务人不承担任何损害赔偿责任。

我国在《民法总则》和《合同法》中借鉴了这一概念。《民法总则》180条第二款和《合同法》117条第二款定义了不可抗力：不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”由此，可以得出我国民法中不可抗力的构成要件为：1. 客观情况;2.不能预见;3.不能避免;4.不能克服。《合同法》117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

二、本次突发公共卫生事件是否可以被定性为不可抗力？ 

（一）突发公共卫生事件发生后，出现的主要事件

以本次疫情为例，突发公共卫生事件发生后，出现的主要事件包括：

1. 新冠状这一疾病在中国大陆乃至全球的传播所带来的恐惧心理。

   
   

2. 政府行为，包括中国政府和外国政府、中央政府和地方政府采取的措施，如体温测量、流动情况申报、消毒、对医院、旅馆等机构的征用、部分行业的停业以及人员或场所的强制隔离等措施。

   
   

   可以将上述政府行为分为三类，第一类是健康检查和卫生保证措施，包括如体温测量、流动情况申报、消毒等，这类措施的特点是虽然当事人承担了额外的义务(配合体温测量、填写流动情况表、购买消毒用品)，但是当事人的合法权利并没有受到实质影响;第二类是限制型措施，例如电视台播出娱乐综艺目的限制、控制，这些措施中当事人的合法权利受到了限制，但是并不是完全剥夺; 第三类是强制性措施，例如对医院、旅馆等机构的征用、以及人员或场所的强制隔离等措施，这类措施往往暂行剥夺了当事人的合法权利甚至是人身自由。

   
   

3. 社会事件，包括一些物资的短缺、疫区流动人口的大量离开，这些都对个人以及企业产生了重大的影响。

   
   

4. 个人行为，主要是由于对疫情的恐惧而采取的自我保护行为，如故意隐瞒出发地等。

   
   

5. 非政府行为，是指国家机关以外的企业、事业单位和其他组织采取的措施，如居民委员会禁止小区居民以外的人员进入、航空公司取消航班等。

   
   

6. 国际组织的建议。例如本次WHO宣布的七条临时建议。

（二）本次突发公共卫生事件是否可以被定性为不可抗力？

不可抗力是合同履行的子概念，所以应当依据我国现行法律对于不可抗力的定义，结合具体情形，分析上述六类后果是否构成不可抗力。

首先，根据我国现行法律规定，心理的恐惧不能作为影响合同履行的法定事由。

其次，从不可抗力的构成要件出发，应当将个人行为和国际组织的宣布和建议排除在不可抗力以外，因为前者不属于客观情况，而后者不是强制性的故而不构成不可克服;对于其它非政府行为，第一，在大部分情况下可以克服，比如可以和居民委员会协商、原有航班取消可以改用其他交通工具，第二，除被感染者外第三人的行为不具有客观性的特点，不应归于客观情况。[1]因此，后三类事件，即个人行为，非政府行为和国际组织建议不构成不可抗力。

再次，对于社会事件，通说认为罢工、骚乱等事件可以成为不可抗力[2]。但是在此次新冠状疫情中出现的种种情况是否可以归入社会事件当中并没有定论。物资短缺以及劳动力流动等事件究竟能否构成不可抗力，最终还是要落实到不可抗力的构成要件上，一方面要看这些事件的严重程度是否达到了难以克服的程度，另一方面要看具体合同的履行是否受到了实际的阻碍。例如，武汉的疫情爆发后，虽然据不完全统计有大约500万人离开了武汉[3]，可仍有大约900多万人留在武汉，因此以不能招募工人为由主张不可抗力由于不能证明具备“不可克服”这一要件而很难得到支持。但是，如果需要招募的工人属于特定工种，或者招募的数量巨大，那么在从事特定工种工人均已经离开或留在武汉的工人数量不足为由主张不可抗力，就可能得到支持。

最后，政府行为是否应构成不可抗力的争议主要集中在政府行为的不可预见性和不可避免性上。本次新冠状疫情中，中国政府采取的以及其它突发公共卫生事件中政府将依法采取的一系列强制性的政府行为，由于是突发的事件所引起的，因此超出了合理的预见范围;另一方面，这些政府行为是根据突发事件的严重性依据《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律、法规采取的，一般的经济主体无法改变政府的决定。因此，如果政府为控制疫情而采取的强制性行为导致当事人不能履行，应当认定不可抗力成立。例如，如果某一宾馆被整体征用，在征用期间出租客房的合同即受到了不可抗力的影响而不能履行，因此对于出租客房合同的履行而言，整体征用宾馆的事件是不能预见、不能避免和不能克服的，应当认定为不可抗力;而如果该宾馆只被征用了部分客房，尚有空房可以出租，并且预定客房的客人就是本地人，并非不可克服，仍未构成不可抗力。

在此基础上可以对前述三类政府行为作出更具体的分析。第一类行为仅仅给当事人带来了时间上和金钱上的一点损失，很难证明因此不能履行合同，所以一般不会构成不可抗力;第二类行为往往是从总量上进行限制，并没有绝对剥夺当事人的权利，因此证明不能履行合同也是有难度的;而对于强制性的行为，如果当事人的人身自由或履行特定义务的权利被暂时剥夺了，那么在当事人的自由或权利被剥夺的期间内，应当认定构成了不可抗力。

三、如何主张突发公共卫生事件为不可抗力及不可抗力证明的效力？

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，不可抗力的主张有三个方面：

第一，需要举证相应情况符合不可抗力的四个构成要件。

第二，需要尽通知义务，以减轻损失。但是，《合同法》没有规定不尽通知义务的后果是不能主张不可抗力，还是在未通知而扩大损失的限度内不能主张不可抗力。从《合同法》的规定上看，及时通知的目的是：“减轻可能给对方造成的损失”。与此目的相对应，对于未能及时通知的后果，合理解释应当是承担扩大的损失，而不是全部损失。

第三，应当在合理期限内提供证明。虽然法律规定了提供证明的义务，但是没有规定有权出具证明的机构。从实践中来看，我国目前出具不可抗力证明的机构主要有两个，一个是中国国际贸易促进委员会及其各地分会，另一个是各级公证机构。前者的证明包括两种，一种是不可抗力证明，这种证明是在该委员会认为事件满足《合同法》规定的不可抗力要件后作出的，其中有法律的判断;另一种证明称为不可抗力事件证明，仅对事件的发生作出证明。对于证明的效力，不论是否包含法律的判断，由于最终是否构成不可抗力的解释权仍然在法院及仲裁庭，因此不可抗力的证明只能起到初步证据的作用，如果对方当事人能够证明相应的情况不符合不可抗力的构成要件并得到法院和仲裁庭的支持，则不可抗力的证明将被推翻。

四、结论和建议

综上，在此次突发公共卫生事件中，合同的履行受到了各个方面、不同程度的影响，但是是否可以据此主张不可抗力，作为不履行合同的免责事由，则不能一概而论。

我们建议，在合同履行已经受到客观情况的影响后，当事人应分析客观情况的性质。对于不构成不可抗力的，应当尽力履行或者与对方协商变更或解除合同;对于可能构成不可抗力的，应当及时履行法律规定，和合同约定的通知及出具证明的义务。

最后，鉴于我国合同法采用的是严格责任的归责原则，同时《民法总则》和《合同法》对于不可抗力的内涵以及免责的主张规定的非常严格，如果当事人需要排除履行合同中的潜在风险，应在合同订立时尽可能全面地约定免责事由。

[1] 王利民，《违约责任论》修订版，中国政法大学出版社，2000年, P335。

[2] 同注1。

[3]人民日报海外版，2020年1月27日

[1] 戴孟勇。《略论“非典”事件的法律性质》，载北大法律信息网211.100.18.62/fzdt/pl_jdft.asp?id={9C7493DE-F894-4067-8FA3-76ED886456F6}。

[2] 冯大同。《国际货物买卖法》。 第一版。 北京：对外贸易教育出版社1993. P266。

[3] 王利明。《违约责任论》。 修订版。 中国政法大学出版社。2000年。P335;《聚焦南京“涉非”第一案》。 《人民日报》。2003年6月5日。 第五版。

[4] 杨振山。 《非典影响合同的解决之道》。《法制日报》。2003年。5月28日。

[5] 同注3。

[6] 同注3。

[7] 刘凯湘、张海峡。 《论不可抗力》。 《法学研究》。2000年。 第6期。