中国投资者视角下的美国外资审查法律制度评述

2019年10月，张乐雄律师作为深圳市律协涉外律师领军人才，参加深圳市律协组织为期一个月的涉外律师赴美培训，到美国华盛顿、纽约两座城市对美国的国家机关、司法机关、国际组织、知名律所等机构进行了参观、交流和访问，形成本篇研究成果。

据联合国贸易和发展会议2019年公布的最新一期《世界投资报告》显示，中国继续成为全球第二大对外投资国，仅次于美国。中国资本“出海”，无论成为哪一东道国的“外资”，美国的外资审查法律制度都无法回避。这是由于美国在当前的国际经济秩序中的枢纽地位，其强势的长臂管辖原则、合纵连横的外交条约使其国内法渗透到世界经贸的诸多角落，稍有不慎就落入其股掌之上，孟晚舟事件就是警示之一。既然美国的外资审查法律制度已成为国际投资法律秩序的重要组成部分，那么全面了解并积极面对它就成为中国投资者的明智选择。在此，笔者以中国对美国投资近况为出发点，全面梳理美国对于外资审查所涉及的领域、监管机构、法律渊源，评述其影响以及与中国相关的案例，以期为中国投资者对该制度建立框架性的认识，从而更好的应对美国外资审查所产生的法律风险。

1. 受中美贸易战影响，中国对美的直接投资在2018年度呈较大幅度下跌

中国对美国的跨境直接投资（FDI）2018年下降至48亿美元，包括中国企业的并购活动及绿地投资（greenfield investments）[1]。相较2017年度的290亿美元投资总额下降了84%，相较2016年度的460亿投资总额下降了90%，创下了近七年来最低。

表一：已完成中国对美国跨境直接投资金额及交易数量图[2]

2. 中国的风险基金投资美国保持强劲状态

与直接投资断崖式下跌形成鲜明对照的是，投向美国的中国风险投资基金2018年度却不降反升，从2017年度的21亿美元上升至31亿美元。近年来风险基金投资规模保持平稳状态，风云变幻的国际政治形势对其影响不大。

表二：中国风险基金对美投资年度金额表[3]

3. 投资领域在行业分布上呈现结构不平衡的特点

虽然中国对美外资并购总额在下降，但对某些行业的投资却有所上升，投资领域在行业分布上呈现不平衡的特点。2019年上半年，消费品和服务业的投资突然增长迅猛；自动化工业也保持了稳定增长；健康和生物技术领域有所下降，但在中国的投资行业分布中仍占据高位；不动产投资则从2016年度的86.6亿美元跌至2.8亿美元。

表三：中国对美国外资并购行业分布表[4]

4. 中国对美国投资热度将长期持续，但受到双边关系和监管政策的影响

中美两国之间的经贸往来与双向投资受到大国外交政策的影响，虽有起伏，但不会停止，并将继续保持一定的体量。对于真金白银投往美国的中国投资者而言，投资环境无疑更加波谲云诡，充满变数，这就需要我们在熟悉美国对外资并购监管框架的同时，妥善应对当前监管的要点。

1. 美国对外资并购监管的两大原则

美国对于外资的审查由两大理念统领：

一是保护竞争。美国的经济思想最早可以追溯至亚当斯密基于分工和贸易的自由市场学说，在国内经济和国际经济的领域，美国都非常重视对市场垄断或伤害竞争行为的预防和控制。

二是保护国家安全。国家安全的概念比较宽泛且具有弹性，可以表现为国防安全、政治体制、外交政策、产业保护、人权保护等多个方面，主要由以总统为核心的行政权力来阐释。

2. 美国对外资并购监管政策的特点

美国对于外资并购的监管法律和政策向来会折射当前美国的外交形势，以此来保障美国最紧迫的国家安全诉求与外交政策需要。以下是美国近年影响外资并购监管较深的国际事件：

▶2011年，叙利亚内战；

▶2014年，俄罗斯入侵乌克兰；

▶2015年，伊朗核协议；

▶2016年，委内瑞拉危机；

▶2018年以来的中美贸易战。

目前，来自中国的投资更是成为美国审查和监管的重中之重。

成熟的外资输入国会首先考虑在有效吸引外资和保护东道国的国家安全之间寻求平衡点。美国当局对“国家安全”的定义有很强的伸缩性和政策性。目前，美国的“国家安全”保护特别强调将其最具竞争力的技术和敏感数据尽可能保留在国内，防止流入其他国家。

1.监管机构：美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States ，简称“CFIUS”）。

CFIUS成立于1975年，由来自九个部委的领导组成，由财政部牵头并由财政部长任主席，包括司法部、国土安全部、商务部、国防部、外交部、能源部、美国贸易代表办公室、以及科技政策办公室，另外还有五个观察部门。CFIUS的职能是审查可能潜在控制美国企业的外国企业或实体从事的相关交易（即“可管辖交易”，“covered transactions”），以判断该项交易是否对美国国家安全构成不利影响。

2.法律渊源

该条款由两位参议员埃克森（Exon）与佛罗里奥（Florio）于1988年联合提出，经国会批准授权总统有权对外国并购进行监管或采取相应行动。同年，美国总统老布什签署总统令，赋予CFIUS执行该条款的权力。由此，CIFIUS的职责已由最初评估和监督外国投资对美国的影响，转为确保美国国家安全，手段也由劝阻变为主动申报审查。从此，“国家安全”审查成为悬在外国投资者头上的达摩克里斯之剑[5]。

FINSA 以及2008年美国财政部颁布的《关于外国人合并、并购和接管规定》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons)，明确了美国对外资并购的“国家安全”审查的原则、范围、标准和程序等问题。FINSA制定过程中，美国政府试图既加强国家安全审查制度，又保持外国投资者的信心，并在一定程度上提高审查的透明度。2008年以来，CFIUS进行审查的案例较之前明显增加[6]。

基于对来自中国迅速增长的投资的担忧、供应链的全球化、数字技术迅速发展以及商业技术和军事技术之间的关系日益密切等原因， 2018年8月13日，美国国会通过FIRRMA法案，扩大了CFIUS的审查范围，新增了CIFUS对外国某些非控制性投资和房地产交易的审查权限，对审查流程进行了更新，并致力于实现CFIUS审查程序的现代化。2019年9月17日出台的FIRRMA实施细则草案（“实施细则草案”）继续并加强了这一趋势。实施细则草案的变化包括：

▶ 将CFIUS的管辖范围扩展至外国投资者未获控制权的特定涵盖投资；

▶ 对关键技术、关键基础设施和个人敏感数据进行了定义；

▶ 对不动产交易规定了细则。

▶ 2019年3月底，CFIUS要求昆仑集团出售在交友软件商Grindr中所持股权。

昆仑集团是中国上市公司北京昆仑万维科技股份有限公司（昆仑万维）的全资子公司。昆仑分别通过两次交易以收购Grindr的100%股权，其中2016年3月以9,300万美元收购Grindr的61.53%股权，在2017年5月以1.52亿美元收购Grindr的剩余股权，该交易已于2018年1月交割。2019年3月，出于对数据隐私的担忧，CFIUS对上述已交割的交易进行干预，致使昆仑正以拍卖形式出售Grindr。

▶ 2019年1月，CFIUS要求深圳独角兽公司碳云智能出售其在美国公司PatientsLikeMe中持有的多数股权。

PatientsLikeMe是一家为促进疾病诊断和治疗而将患有相似疾病的患者联系起来的在线服务平台。2017年1月，中国数字保健领域的独角兽公司碳云智能对其投资超过1亿美元，并成为PatientsLikeMe的大股东。本案中，CFIUS同样“秋后算账”，要求出售已购得的股权。

▶ 2018年7月， CFIUS确定中国中远海运集团要约收购东方海外（国际）有限公司（下称“东方海外”）的交易不存在未解决的美国国家安全事宜。

东方海外旗下的美国长滩（Long Beach）集装箱码头是东方海外持有的美国优质港口之一，也是世界上最先进的自动化码头之一，有分析称其价值高达46亿美元。但该码头一度成为中远海运收购东方海外获得美方批准的“不确定性因素”。最终，长滩码头被剥离在整体交易事项之外。中远海控全资子公司Faulkner Global、东方海外已与美国国土安全部和司法部签订协议，承诺向无关联的第三方出售长滩码头，在出售完成前，长滩码头的实体由美国信托托管，以此求得CFIUS顺利通过。

上述最新CFIUS案例印证了FIRRMA实施细则草案的新变化，即美国政府极为关注个人信息数据、关键基础设施。前两例被事后“翻盘”的案例也说明，对CFIUS审查的筹划对交易非常重要。

反洗钱(Anti-Money Laundering，简称“AML”)、打击恐怖主义融资(Combating the Financing of Terrorism，简称“CFT”)和客户尽调(Know-Your-Customer(KYC))已成为当前美国对金融机构监管的重点领域，也是外资审查重点之一。911之后，打击恐怖主义成为美国压倒一切的政治和政策方向。CFT是AML非常重要的组成部分，也为AML提供了强有力的措施，两者交织在一起。KYC则是将注意义务分配给银行和供应链渠道的每一个环节。2012年，汇丰银行遭罚19亿美元，从此噤若寒蝉，这也为中兴、华为等汇丰银行的客户数据被汇丰报告给美国当局埋下伏笔。

1.监管机构

FinCEN成立于1990年，并于2001年因《美国爱国者法案》（见下文介绍）的要求被纳入美国财政部，成为其下属机构。FinCEN反洗钱的核心工作模式是收集信息情报；主要职责是信息分析、数据处理；主要任务是为侦办案件提供情报服务、分析帮助[7]。FinCEN是美国蛛网式的反洗钱监管组织结构的枢纽，依托美国甚至全球金融业高度电子化、网络化和发达的个人信用制度是背景建立起来，在大数据时代表现得更是如鱼得水。 

从跨国层面上，美国加入了金融行动特别工作组（The Financial Action Task Force (FATF)这一于1989年成立的政府间机构，是美国实现跨国金融反洗钱监管的重要国际平台。

2.法律渊源

该法案赋予了金融机构对个人、银行和其他金融机构之间的交易记录有保存和报告的义务，使其成为监管机构侦查犯罪行为的重要线索来源，是美国惩治金融犯罪法律体系的核心立法。

该法案在《银行保密法》基础上，加强了对金融机构和从业人员的监管，特别设置了针对跨境现金输送以及在外国的银行和证券账户的报告义务，而且提高了违反《银行保密法》行为的最高刑期罚款数额，增强了阻吓效果。

乔治·布什总统于2001年10月26日签署了《通过提供拦截和阻止恐怖主义所需的适当工具以团结和强化美国法案》(Uniting and Strengthening by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, 因其英文首字母缩写为“USA PATRIOT美国爱国者”一词，也被简称为《美国爱国者法案》)。911事件后，美国当局认为是金融透明方面的缺陷，使得全球性的恐怖活动通过洗钱和融资得到资金支持，因此第三章“2001年国际反洗钱和反恐怖主义融资法案”对银行保密法下的反洗钱制度作出了重大修订，包括扩大了“金融机构”的解释，对金融机构的内部反洗钱合规提出具体要求，加强了传统的KYC流程，使之更为严格。

3.与中国有关的案例

2016年，中国农业银行及其纽约分行则因违反美国反洗钱法律、隐瞒交易信息而被纽约州金融服务部罚款2.15亿美元。中国的金融企业并未过多牵涉入美国的反洗钱处罚，很大原因是中国的金融机构还未真正走出去，而不是已经妥善应对反洗钱这一国际合规问题。中国的国际化企业，比如中兴、华为在国外只能借助汇丰、花旗这些国际银行，实际已经纳入到反洗钱的美国监管秩序中，也深受其苦。

2019年1月，法国阿尔斯通公司的前全球副总裁弗雷德里克·皮耶鲁齐在美国获释后出版《美国陷阱》一书，以身陷囹圄的亲身经历披露了阿尔斯通被美国企业“强制”收购，以及美国利用《反海外腐败法》打击美国企业竞争对手的内幕，一下使美国的该部法案广为世人所广知。

1.监管机构：美国司法部（Department of Justice，“DOJ”）和美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，“SEC”）

DOJ在执行美国法律、制定合规标准方面发挥着非常重要的作用。特别是近年来，美国司法部针对企业合规出台了非常多细致的指引，通过规范企业使其触角深入到经济血管的方方面面。DOJ与SEC会定期颁布《FCPA实施指南》以及相关FCPA案例，随时设定反腐标准，如果中国企业或者个人存在规制下的行为，则无论行为本身是否发生在美国境内，都将受制于FCPA管辖。DOJ拥有刑事执法权以及针对美国公司、外国公司与个人违反反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，以及是否进入和解或裁决程序。

SEC拥有对发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。

2.法律渊源

该法于1977年制定，期间经过1988、1994、1998年三次修改，旨在限制美国公司利用个人贿赂国外政府官员的行为，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。该法案有两组主要条款：

反贿赂条款。具体而言，FCPA禁止美国国内企业、个人以及发行人，向“外国官员”支付、承诺支付或者授权支付任何现金、礼物或者“任何有价之物”，以期获得或保持业务或者取得业务优势。需要特别注意的是，美国当局对美国国内主体的解释非常宽泛：原本指美国公民或者居民，以及任何依据美国法律设立或者主要营业地点位于美国境内的商业实体；但是如果一家中国成立的公司同时在美国存在主营业务地，或者当一位中国公民拥有美国绿卡时，则该中国公司或中国公民同时符合了“美国国内主体”的定义，将受制于FCPA管辖。

会计条款。主要对“发行人”职责进行界定。需要特别注意的是，美国当局在会计条款上施行的是严格责任，即无须证明发行人具有主观过错即可追究责任。

▶ 2017年9月，美国政府宣布对中石化瑞士子公司涉嫌通过中间人向尼日利亚官员违法提供1亿美元的贿赂展开调查。

▶ 2017年11月，香港前民政事务局局长何志平与塞内加尔前外长加迪奥因涉嫌代表一家中国民营公司行贿非洲官员在美国被捕，罪名中涉嫌违反《反海外腐败法》。

上述行为，与地域上的“美国”概念并无直接关联，因此更彰显了美国《反海外腐败法》日益扩大的管辖权范围。美国海外防腐的初衷是打击美国企业或个人在海外市场行贿外国官员，维护美国企业的商业信誉。但随着国际竞争日益加剧，为维护美国企业在国际业务中获得公平的交易机会，美国当局通过修订FCPA来扩大其适用范围与情形，并且在实践层面努力推动FCPA的域外效力。有观点认为，《反海外腐败法》是美国发动经济战的工具。[8]

美国的反垄断法律历史悠久，反垄断法契合了美国保护自由竞争的基本经济理念，因此在美国又有“经济宪法”之称。美国对其反垄断法的域外效力相对比较克制，在评判适用条件是否达到时一般采取“效果原则”，即适用于那些对美国商业有着“实质性的、可预见的影响”的国际交易。当两个以上的国家行使管辖权均属合理但彼此的法律规定有所冲突时，虽然在一定程度上受制于国际公法上的“国际礼让”原则，但1987年《美国对外关系法重述》（第三次）第415条在有关反垄断法适用的问题上确立了联系原则、目的原则和效果原则，从各方面都保留了美国法律介入的法律基础。

1.监管机构：美国司法部反垄断局（Department of Justice Antitrust Division）

司法部反垄断局是负责反垄断审查的主管机构。反垄断审查机构有权使用一定的调查手段，包括签发强制民事调查令。

2.法律渊源

美国联邦第一个反托拉斯法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、 干预经济的法案，奠定了反托拉斯法的坚实基础，但该法的措辞权为含混和笼统，诸如“贸易”、“联合”、“限制”等关键术语词义不明，为司法解释留下了广泛空间，而且这种司法解释要受到经济背景的深刻影响。

该法作为对《谢尔曼反托拉斯法》的补充，明确规定了17种非法垄断行为，其中包括价格歧视、搭卖合同等，其主要目的是制止反竞争性的企业兼并以及资本和经济力量的集中。

该法授权建立联邦贸易委员会，作为负责执行各项反托拉斯法律的行政机构。其职责范围包括：搜集和编纂情报资料、对商业组织和商业活动进行调查、对不正当的商业活动发布命令阻止不公平竞争。

以上这几项法律虽然古老，但至今仍然是美国反垄断、管理州际贸易和对外贸易的主要法律。从性质上看，《谢尔曼反托拉斯法》兼有民法和刑法的性质，《克莱顿反托拉斯法》和《联邦贸易委员会法》则属于民法范畴。

3.与中国有关的案例

这是我国企业遭遇的第一例国际反垄断诉讼。2005年1月,美国两家公司针对多家中国维生素C制造商，包括河北维尔康制药有限公司和江苏江山制药有限公司、东北制药集团有限责任公司、石家庄制药集团维生药业有限公司提起反垄断诉讼。出于各种考虑,其他3家公司在一审判决前都先后与原告和解并给予对方赔偿,最后只剩维尔康公司坚持诉讼。2013年,美国法院一审判决维尔康公司在美国维C反垄断案中败诉,并承担约1.53亿美元(约合9.34亿元人民币)的赔偿。

案件上诉后，中国商务部破天荒的以“法庭之友”信函的形式向美国法院三次提交正式的书面声明，明确告知维尔康等企业所实施的行为是根据政府的要求所作出。2016年，美国第二巡回上诉法院根据国际礼让原则判决中国药企胜诉。该判决引发了美国政府的的反弹，2017年7月份，特朗普政府要求最高法院应尽快受理此案，并在其简报中敦促法院仅就外国政府对本国法律的解释是否必须被联邦法院视为具有终局性这一点授予复审令，还怒斥上诉法院对中国提交的意见书过于顺从。结果，美国最高院大法官以9比0作出一致决议，裁定撤销上诉法院的判决，发回重审。案件历程一波三折，目前根据公开信息还未检索到案件最终结果。

同样是2005年，美国两家公司向新泽西州纽瓦克地方法院提起反垄断诉讼，指控中国五金矿产进出口总公司等17家中国企业合谋操纵镁砂和镁制品出口价格，违反了美国反垄断法，要求进行处罚。

2010年4月1日，纽瓦克法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法律规制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。

上述两案可以看到，两国经济主权或云国际礼让原则在美国反垄断法的实施中具有一定影响，但基于当前特朗普“美国利益优先”的战略，礼让可能日渐式微。况且，菱镁案中国企业虽然取得胜诉，但其答辩思路和裁判主旨在宏观上对于中国在国际上的市场经济地位、中国企业国际化中的政府背景都有不好的示范效果，值得商榷。

从历史上看，中国资本在“出海”过程中，合规意识还较薄弱，对东道国法律缺乏深刻理解，尚不熟谙国际商业治理规则，因此多有吃亏。在此，笔者提出以下建议：

1.全面评估美国外资审查的管辖权

鉴于美国在国际经济秩序中的强势地位，纵然我们并不认同美国的某些法律理念和操作手法，但中国企业却不得不在现实层面对美国外资审查范围作出预判。特别是如果中国企业存在在美国上市或者欲借助美国资本市场融资、在美国设立常设办事机构或者聘用美国公民或者居民、与美国企业合作进行海外投资，又或在海外投资经营中存在利用美国银行、通讯或者其他商业手段，甚至是利用了美国的网站、邮箱等情形时，都有受制于其管辖的可能性。

2. 对项目作出充分尽职调查

跨国投资并购项目的尽职调查越来越复杂和难以穷尽，东道国陌生的政治、法律与文化环境更是对中国企业在当地开展尽职调查提出了更高的挑战。比如FCPA项下就存在“承继者责任”，即如果被收购方在并购前有违反FCPA或其他相关法律的行为，相应的法律责任将由收购方继受承担。因此，要发现并防范这类风险，唯一的途径就是做好并购/投资前的尽职调查。同时也要对东道国针对外资的最新审查制度以及加入的国际条约等的法律规制要求作出清楚的了解。

3. 合规建设贯穿于投资并购过程的始终

无论是美国还是国际组织比如联合国、世界银行、“透明国际” (Transparency International)等政府或非政府间组织，都越来越强调企业的合规管理。美国司法部、证券交易委员会等政府机构定期或不定期会出台、更新一系列针对不同行业、企业的合规指引，因此在走向海外的过程中，合规治理将成为企业常态化的工作，并且合规的标准和内容需要及时更新。

4. 合同谈判中增加保护条款

中国投资者在与交易对手确定成交后，应从合同文本上加强自身利益的保护，将一些外资审查风险、成本合理的转嫁给交易对手。比如，相关投资交易文件应加入反腐败与合规条款，将CFIUS申报的工作分配给对方；并且要求交易对方做出合规陈述与保证，若因对方违反相关条款或者保证而应对中国企业承担赔偿责任的条款。

5. 积极应对美国当局的审查程序

如果获悉美国相关部门已经开展相关调查时，企业应尽快开展全面内查，厘清事实并保存相关证据，明确风险边界；其次，对于存在的不当行为或操作，企业应当及时停止违法行为，同时采取弥补措施。另外，针对美国当局在调查中提出的各类问题或者各类文件要求，要按程序及时完成，并且应审核每一份待提供文件的准确性。美国是相当重视程序的国家，积极了解、利用其既定程序，把握事件进度，对赢得时间和把握胜机非常重要。

6. 引入外部律师参与应对美国外资审查的全过程

建议相关企业聘请有涉外经验的中国律师管理、协调和组织整个涉外投资的流程，必要时同时聘请东道国专业领域的律师组成律师团，通过律师与执法当局积极专业的沟通来最大限度地维护涉事企业的利益。 

在对外投资的征途中，投资者将面临风云变幻的政治形势、截然不同的法律制度、渊源迥异的文化背景，这诸多冲突的政治、法律和文化元素中，探究出稳妥的、合法的、长久的推进程序，这对涉外投资的配套法律服务提出更高的要求。全面、扎实的涉外法律工作将有助于降低投资风险，帮助投资者成功到达商业彼岸。

[1] 绿地投资（Greenfield Investme nt）：又称创建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。

[2] Net Negative: Chinese Investment in the US in 2018，https://rhg.com/research/chinese-investment-in-the-us-2018-recap/

[3] 同注释2。

[4] Thilo Hanemann, Cassie Gao, Adam Lysenko, Daniel H. Rosen，“Sidelined: US-China Investment in 1H 2019”.

[5] 肖光恩：《美国“埃克森-佛罗里奥”条款发展演变的趋势与我国的对策》，“全球经济失衡与中美经贸关系论坛文集”，2007年。

[6]鲁林：《美国对外来投资国家安全审查制度述评》，《现代国际关系》2013年第9期。

[7]https://www.treasury.gov/about/history/Pages/fincen.aspx，美国财政部官网。

[8]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1634761148751435520&wfr=spider&for=pc