互联网平台“二选一”迎来反垄断监管浪潮

同是互联网平台企业，纵观上海市监局对食派士公司的《行政处罚决定书》，可以发现与总局发出的《行政处罚决定书》基本思路相同。当然这一基本思路就是依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）认定企业滥用市场支配地位的逻辑链。尽管思路相同，但是内容仍有区别，为深入研究案例，有必要对本案《行政处罚决定书》的重要内容予以提炼。

（一）相关市场

上海市监局将本案相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场，相关地域市场界定为中国上海市。

关于相关商品市场界定，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称“《指南》”）第7条规定，“界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。”上海市监局依据本条，在界定关商品市场时同时进行了替代分析与假定垄断者测试。

结合当事人经营模式的性质和功能，上海市监局首先分析在线餐饮外送服务和堂食服务的替代性，其次分析在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮外送服务的替代性，最后分析提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务的替代性。上海市监局在上述替代分析基础上，根据《指南》关于假定垄断者测试基本思路，借助经济学工具进行假定垄断者测试，运用临界损失分析法对市场交易数据进行分析。基于替代分析的定性分析和按照假定垄断者测试要求进行的定量分析均表明，提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场构成一个独立的相关商品市场。

（二）支配地位

本案中，上海市监局在对当事人的市场份额、相关市场竞争状况、其他经营者对当事人依赖程度及进入相关市场的难易程度等因素进行综合性分析的基础上，认定2017年1月至2019年10月期间，当事人在中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场具有支配地位。

2017年以来上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台包括食派士、EKD、MEALBAY和锦食送等4个经营者，其中MEALBAY于2017年12月31日停止在线餐饮外送服务运营。考虑到衡量在线餐饮外送平台经营状况的重要指标主要包括平台用户数、日订单量、合作餐厅商户数量和销售额，上海市监局以上述4项数据作为市场份额的统计口径，发现当事人在相关市场内市场份额均高于其他三个经营者，并达到二分之一以上，符合《反垄断法》第十九条“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的……”之规定，依法推定2017年1月至2019年10月，当事人在相关市场中具有市场支配地位。

当事人经营的食派士在线餐饮外送平台服务品牌创立于2001年，迄今为止已积累了近20年的行业经验。而其他3个提供英文服务的在线餐饮外送平台进入市场较晚，在技术条件、资金水平、管理水平等各方面均与当事人有较大差距。通过多年的运营，当事人积累了大量的商业数据资源，在数据的占有、分析和利用方面较竞争对手具有更大优势，有利于当事人不断优化管理决策，提高经营效率，提升服务质量，从而进一步强化了当事人的竞争优势。

在线餐饮外送平台同时连接了餐厅商户和用户需求，具有双边性。餐厅经营的差异化和餐饮消费需求的多元化，使得平台一边的规模对于另一边使用平台的意愿具有很强影响，因此平台的双边市场在规模增长过程中，会产生正向的相互促进作用。当在线餐饮外送平台拥有相当规模的餐厅商户和用户时，餐厅商户对于平台的依赖程度也会较高。

有关市场调查报告显示，上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台中，知名度（依据受访者的知晓率和使用率）最高的就是当事人，且远高于其他平台。以高端西式餐厅为主的合作餐厅商户为了开拓用户市场，获得更多订单量和更高利润，就必须和当事人合作，否则将面临订单量少、无法通过在线餐饮外送渠道盈利的状况。因此餐厅商户对于当事人在交易上的依赖程度较高。

多年的经营使当事人在吸引餐厅商户入驻的能力上具有明显优势，进而又会促使更多用户优先选择当事人经营的平台进行交易。新进入者为了与当事人竞争，除了要投入资金和解决配送服务等技术难题之外，还必须同时吸引足够多的餐厅商户入驻与消费用户使用才能开展经营，从而减少餐厅商户与用户对于当事人经营的平台的依赖。基于当事人现有的餐厅商户和用户规模优势，竞争者的进入成本和竞争难度由于网络效应的存在而变得更高。

（三）滥用行为

上海市监局经调查发现，2017年1月至2019年10月期间，当事人实施了没有正当理由限定交易的滥用市场支配地位行为，包括：

例如当事人在2017年与合作餐厅商户签订的《食派士送餐服务合同》规定：“7.0排他性送餐权 在合同有效期间，乙方（指合作商户）同意只授权甲方（指当事人）进行乙方的食物送餐服务……但不得a）在没得到甲方同意的情况下，与其他与甲方提供类似服务的公司合作（仅限提供英文服务的公司，只提供中文服务的类似公司不包括在内）……”。

当事人在日常经营过程中不断加强对合作餐厅商户执行排他性送餐权条款执行情况的监督，通过主动筛查或接到其他商户举报等方式，发现存在同时上架竞争对手平台的合作商户之后，由当事人相关工作人员通过微信等方式与该商户联系沟通，要求其严格执行《合同》规定，立即停止与其他提供英文服务的在线餐饮外送平台合作，否则将从食派士送餐平台下架该商户。同时，有关工作人员每周制作工作报表上报商务总监，持续跟进、更新有关商户是否从竞争对手平台下架情况。

由于这些合作商户在当事人的平台订单量高于其他平台，多数商户从盈利角度考虑，选择了从其他提供英文服务的在线餐饮外送平台下架。对于拒绝执行该条款的商户，当事人随即终止与其合作。

2017年9月至2018年3月，当事人制定了“独家送餐权计划”并推进实施。由当事人质检部对合作餐厅商户逐一核查，梳理列出未严格遵守《食派士送餐服务合同》排他性送餐权条款的餐厅名称和数量，区分一般餐厅和重点餐厅制定不同话术，向合作餐厅发送电子邮件，要求它们终止与其它提供英文服务的在线餐饮外送平台的合作。

（四）限制竞争

上海市监局认为，当事人要求合作餐厅商户不得与其他与当事人提供类似服务的公司合作，本质上属于限定交易相对人只能与当事人进行交易的行为（以下简称“限定交易的行为”）。在当事人具有市场支配地位的情况下，当事人的上述行为实质性地排挤了竞争对手、损害了合作餐厅商户和用户的利益。

当事人提出，规定独家排他性送餐权条款的目的是出于知识产权保护，是为了防止合作餐厅商户将由当事人编辑、翻译的餐单交由其他平台使用。上海市监局调查发现，当事人合作餐厅的餐单翻译均由餐厅自行提供，当事人仅对相关内容进行编排以便于在有关程序或者网页中显示，在极个别情况下会对菜单配料进行补充翻译，认为当事人提出的理由与事实不符，不能成立，且当事人在《合同》中规定独家排他性送餐权条款，也并非为满足产品安全要求，或为保护针对交易进行的特定投资所必须，当事人实施限定交易行为无正当理由。

2021年监管部门连下两张对互联网平台企业的反垄断罚单，震惊业界，但是我国对互联网平台的反垄断规制，实际从2020年已经开始。

2020年1月2日，总局发布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，《反垄断法》修订拉开序幕。

2020年11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会。会议强调，互联网平台企业不得滥用市场优势地位排除限制竞争。不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件。

2020年11月10日，总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，监管部门明确开始严控平台经济领域垄断。

2020年12月14日，总局一连发布3份未依法申报违法实施经营者集中的《行政处罚决定书》，分别是对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权，总局对阿里、阅文集团和丰巢网络均处以50万元人民币罚款的顶格处罚。

2020年12月，总局根据举报对阿里涉嫌实施滥用市场支配地位行为开展了调查。

2021年2月7日，《关于平台经济领域的反垄断指南》生效。

对此，有学者称，2020年是中国数字平台的反垄断元年。可以说，我国互联网平台反垄断始于2020，首发于2021，未来可期。

（二）具备市场支配地位不限于头部互联网平台企业   

如果说2021年4月10日总局的《行政处罚决定书》让人以为滥用市场支配地位行为只会发生在头部互联网平台企业，那么4月12日上海市监局对食派士公司的《行政处罚决定书》应该可以扭转这一印象。

认定企业具备市场支配地位，首先要界定相关市场。根据《指南》第2条，“任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。”只有明确界定了相关市场，才能判断企业在该市场中是否具备支配地位。《指南》第3条指出，“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。”阿里案中，总局将相关商品市场认定为网络零售平台服务市场，相关地域市场为中国境内；而本案中，上海市监局将相关商品市场认定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场，相关地域市场为中国上海市。

可以说，本案界定的相关市场是足够细分的领域，尤其还限定在特定地市。这对于打破地域界限的互联网平台而言，十分罕见。但是本案也告诉我们，具备市场支配地位的互联网平台企业并不限于头部企业，只要界定的相关市场足够小，非头部企业在该市场中所占份额也可能足以推定其具备市场支配地位。

（三）路透社称反垄断局计划增加人员编制

2021年4月12日，“路透财经早报”公众号推送《独家：中国市监总局扩编，反垄断瞄准企业巨头》一文，称“两位知情人士透露，总部位于北京的市监总局计划将反垄断人员编制增加20-30人，目前为40人。另外四名知情人士说，市监总局还计划将案件审查权下放给地方机关，并从其他政府机构获得更多人手，以处理需要广泛调查的案件。上述消息人士中的其中三位、以及另一位知情人士称，用于反垄断调查、日常运营和研究项目的预算拨款也将增加。”总局目前并未回应路透的置评请求。

我们理解，上述公众号内容并非空穴来风。2019年以来，中央数次提出要强化反垄断和反不正当竞争执法司法，提升市场综合监管能力，健全公平竞争制度。因此，反垄断局如果计划增加人员编制，应对日益增加的反垄断工作，也在情理之中。

这些情况预示着，强化反垄断，尤其是针对互联网平台反垄断，将是当前以及未来一段时间内国内监管机构的一项重要任务，相关措施或者案例也可能会不断出现。

（四）世界范围内互联网平台反垄断如火如荼

事实上，在互联网平台反垄断这一趋势上，环球同此凉热。2019年6月，美国监管部门对谷歌（Google）、苹果（Apple）、脸书（Facebook）、亚马逊（Amazon）等四大科技巨头展开了反垄断调查。其中，对Facebook和亚马逊的反垄断调查由美国联邦贸易委员会（FTC）负责，而针对谷歌和苹果展开的调查将由美国司法部（DOJ）负责。经过16个月的调查，2020年10月6日，美国众议院司法委员会公布了一份长达449页的调查报告，认定这四家公司利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应互联网时代的变化。

2020年12月，欧盟公布两部新的数字法案《数字市场法》与《数字服务法》，旨在为数字服务提供商制定全面新规则，促进数字市场的公平和开放，为客户提供更安全、便利的服务。《数字市场法》与《数字服务法》对《欧盟通用数据保护条例》（GDPR）进行了补充，拓展了欧盟现有的竞争法和反垄断法，使之适用于数字市场。《数字市场法》赋予欧盟对违规企业处以高达全球营业额10％的罚款。

阿里案的处罚比例是上一年度中国境内销售额的4%，本案当事人在2019年11月就停止了违法行为，所以处以2018年度销售额的3%。在《反垄断法》第47条“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定下，阿里案与本案均不是顶格执行罚款最高比例；甚至，在处销售额一定比例罚款仅是处罚之一的规定下，没有执行没收违法所得的规定。

我们理解，目前监管部门仍留有余地，以待企业整改后迎来更好的发展。正如《人民日报》评论所说“此次处罚，是监管部门强化反垄断和防止资本无序扩张的具体举措，是对平台企业违法违规行为的有效规范，并不意味着否定平台经济在经济社会发展全局中的重要作用，并不意味着国家支持平台经济发展的态度有所改变，而是要坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系，推动平台经济规范健康持续发展。”

2018年国务院机构改革后，总局发布《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》规定授权省级市监局管辖跨省、自治区、直辖市的滥用市场支配地位排除限制竞争案件。本次，在总局开出182亿罚单后，上海市监局紧跟其上，在3天内就开出了一份相同性质的罚单，不排除之后互联网平台“二选一”反垄断会成为省级地方市场监督管理局的工作重点。

经此两役，我们认为互联网平台企业有理由意识到反垄断合规建设的必要性，互联网平台企业将反垄断合规纳入合规体系已经迫在眉睫。我们认为，总局向阿里出具的《行政指导书》是互联网平台企业进行反垄断合规建设的最好的参照。

互联网平台企业应立即对照《反垄断法》开展全面深入自查，检视并规范自身经营行为；强化平台内部生态治理，不断完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分配等交易规则，按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作。同时，企业要建立消费者、平台用户、社会专家等对平台企业的外部评价机制，自觉接受社会监督，尤其是建立并畅通投诉举报渠道，健全投诉处理制度和争议在线解决机制，及时、有效处理平台内经营者和消费者的反映。企业要建立并有效执行反垄断合规制度，定期开展公司高管和工作人员合规培训，定期向监管部门报告合规情况，加强与监管部门沟通。《行政指导书》中对保护个人信息和隐私、合法利用技术手段、数据和算法做出了要求，企业也应予以高度重视。

特别提醒的是，企业在进行反垄断合规时要注意，合规管理建设不应该仅仅是一块补丁，哪里出现漏洞才去补哪里。国家重点治理什么，企业就重点整改什么，这一做法固然没有错。但是头痛医头，脚痛医脚的做法治标不治本，也不符合合规的本意。尽快根据企业发展的阶段、业务形势等情况，建立健全适当的合规管理体系，形成有效可自运行的合规自洽体系，才是企业有效应对合规风险的根本途径。