关于外国投资者投资A股上市公司审批或备案程序问题的相关分析

近年来，外国投资者投资A股上市公司的交易日益增多，而商务部门对该等交易的监管未有系统明确的操作指引，本文从监管法规及实务案例两个层面，针对外国投资者投资A股上市公司需履行的审批或备案程序进行研究，以供探讨。

一、监管法规

（一）《战投管理办法》关于10%持股比例的设限

目前，外国投资者投资A股上市公司主要受《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“《并购规定》”）、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（“《战投管理办法》”）等法律法规的监管，其中，《战投管理办法》第五条规定外国投资者对上市公司进行战略投资应符合“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十”。

2018年7月30日，商务部发布《关于修改<外国投资者对上市公司战略投资管理办法>的决定（征求意见稿）》（“征求意见稿”），征求意见稿明确了不涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资，由《备案办法》规定的备案机构负责备案和管理，并删除了原《战投管理办法》第五条的规定，即不再要求外国投资者首次投资完成后的最低持股比例不低于10%。但该等修订仅为征求意见稿内容，目前尚未生效，外国投资者对上市公司进行的战略投资无法直接适用征求意见稿的相关规定。

（二）《外商投资法》

2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）正式生效；同日，与《外商投资法》配套的《外商投资信息报告办法》生效，2018年修订的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“《备案办法》”）同时废止。《外商投资法》取代了之前的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》，成为外商投资领域的基础性法律，确立了外商投资法律制度的总体框架和规则。

《外商投资法》出台后，就外国投资者投资A股上市公司应履行的监管程序与前述《战投管理办法》等法规如何衔接适用的问题，目前尚无明确的规定与指引，需要结合交易实际情况提前与商务部及地方商委沟通，明确适用原则与具体执行方案。

二、案例分析

对于外国投资者投资境内上市公司在商务主管部门是适用审批流程，亦或备案程序，随着外资准入的逐步放开，实践中不同的先例反映出不同的监管态势。根据对先例的总结分析，我们注意到，无论首次投资后外国投资者合计持股比例是否高于10%，均存在适用《战投管理办法》由商务部审批通过的先例。此外，近年来对于外商投资的上市公司战略投资交易一般仅需履行商务主管部门的备案流程，而并未基于《战投管理办法》履行审批程序。 

（一）外国投资者战略投资适用商务部审批流程

1、外国投资者持股比例高于10%

2017年3月8日，山东中际电工装备股份有限公司（“中际装备”）发行股份购买资产并募集配套资金事项获得中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）上市公司并购重组审核委员会审核通过，并于2017年5月22日收到中国证监会《关于核准山东中际电工装备股份有限公司向苏州益兴福企业管理中心（有限合伙）等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2017]741号）。中际装备以发行股份的方式购买27名交易对方合计持有的标的公司苏州旭创科技有限公司（“苏州旭创”）100%股权。交易对方包括四名外国投资者：ITC Innovation Limited、InnoLight Technology HK Limited、Google Capital (Hong Kong) Limited、 Lightspeed Cloud（HK）Limited。

2017年6月7日，中际装备收到《商务部关于原则同意ITC Innovation Limited等战略投资山东中际电工装备股份有限公司的批复》（商资批[2017]423号）文件，批复原则同意ITC Innovation Limited、InnoLight Technology HK Limited、Google Capital (Hong Kong) Limited和Lightspeed Cloud（HK）Limited分别以持有的苏州旭创3.3779%、3.8653%、5.5361%和9.5958%的股权认购中际装备非公开发行人民币普通股（A股）8,739,536股、10,000,571股、14,323,380股和16,996,250股。

本案例中，外国投资者首次投资完成后取得的上市公司股份比例高于10%，且取得了商务部基于《战投管理办法》出具的批复文件。

2、外国投资者持股比例高于5%、低于10%

2018年9月5日，浙江航民股份有限公司（“航民股份”）发行股份购买资产暨关联事项获得中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并于2018年9月30日收到中国证监会《关于核准浙江航民股份有限公司向浙江航民实业集团有限公司等发行股份购买资产的批复》（证监许可[2018]1547号）。航民股份以发行股份的方式购买浙江航民实业集团有限公司（“航民集团”）、环冠珠宝金饰有限公司（GLOBAL CROWN JEWELLERY & GOLD ORNAMENT LIMITED，“环冠珠宝”）合计持有的标的公司杭州航民百泰首饰有限公司（“航民百泰”）100%股权。

2018年12月14日，航民股份收到商务部出具的《商务部关于原则同意环冠珠宝金饰有限公司战略投资浙江航民股份有限公司的批复》（商资批[2018]824号），批复原则同意环冠珠宝以其持有的航民百泰49%的股份认购航民股份非公开发行的人民币普通股（A股）53,940,329股。

本案例中，外国投资者首次投资完成后取得的上市公司股份比例高于5%、低于10%，交易取得了商务部基于《战投管理办法》出具的批复文件。

（二）外商投资备案

1、外国投资者持股比例高于10%

2019年11月13日，上海莱士血液制品股份有限公司（“上海莱士”）发行股份购买资产暨关联交易事项获得中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并于2019年12月25日收到中国证监会《关于核准上海莱士血液制品股份有限公司向Grifols, S.A.发行股份购买资产的批复》（证监许可[2019]2863号）。上海莱士以发行股份的方式购买Grifol, S.A.（“基立福”）持有的标的公司Grifols Diagnostic Solutions Inc.45%股权。

上述交易中上海莱士发布的《发行股份购买资产暨关联交易报告书》称，根据2018年6月30日起生效的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第七条的相关规定，“外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，属于备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记后30日内办理变更备案手续，填报《变更申报表》”。根据上海莱士的工商登记资料，上海莱士的公司类型为“股份有限公司（台港澳与境内合资、上市）”，属于外商投资企业；根据《外商投资产业指导目录》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，上海莱士所处的血液诊断行业及血液制品行业不属于实施外商投资准入特别管理措施的领域。因此，本次交易应于证券登记结算机构证券登记后30日内向上海莱士所在地的商务主管部门办理变更备案手续。

本案例中，上海莱士在本次交易前即为外商投资股份有限公司，上海莱士作为外商投资的上市公司引入了新的外国投资者基立福，外国投资者基立福投资后取得上市公司股份比例虽高于10%，但未履行商务部战投审批程序，而是根据《备案办法》的规定向上海市商务委员会办理有关外国投资者对上市公司战略投资的备案程序。

2、外国投资者持股比例高于5%、低于10%

2018年1月24日，华灿光电股份有限公司（“华灿光电”）发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并于2018年2月13日收到中国证监会《关于核准华灿光电股份有限公司向义乌和谐芯光股权投资合伙企业（有限合伙）等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2018]327号）。华灿光电以发行股份的方式购买义乌和谐芯光股权投资合伙企业（有限合伙）、New Sure Limited（“NSL”）持有的标的公司和谐芯光（义乌）光电科技有限公司100%股权。

华灿光电发布的《发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）》称，根据2017年7月30日起生效的《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》（商务部令2017年第2号），华灿光电引入新的外国投资者战略投资属于备案范围，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理变更备案手续，填报《变更申报表》。截至本报告书出具日，华灿光电已通过外商投资综合管理信息系统提交了NSL参与本次重组交易《变更申报表》。

本案例中，华灿光电在本次交易前即为外商投资股份有限公司，属于外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，外国投资者投资后取得上市公司股份比例高于5%、低于10%，未履行商务部战投审批程序，而是根据《备案办法》的规定办理有关外国投资者对上市公司战略投资的备案程序。

3、外国投资者持股比例低于5%

2017年6月28日，上海飞凯光电材料股份有限公司（“飞凯材料”）发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核通过，并于2017年7月21日收到中国证监会《关于核准上海飞凯光电材料股份有限公司向张家口晶泰克显示科技有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2017]1279号）。飞凯材料以发行股份及支付现金的方式购买7名交易对方持有的标的公司江苏和成显示科技股份有限公司（“和成显示”）100%股权。交易对方包括3名境外自然人，分别为香港籍自然人陈志成、香港籍自然人邱镇强、加拿大籍自然人ZHANG HUI（张辉）。

飞凯材料发布的《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）》称，飞凯材料与目标公司和成显示所从事行业均属于《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中的鼓励外商投资产业目录，并且不存在股权要求、高管要求，因此根据中国国家发展和改革委员会和中国商务部于2016年10月8日发布的2016年第22号公告（“《第22号公告》”）以及《备案办法》的规定，飞凯材料作为外商投资股份有限公司的变更事项实行备案管理。《第22号公告》规定，“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行” 。

本案例中，飞凯材料在本次交易前即为外商投资股份有限公司，属于外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，外国投资者投资后取得上市公司股份比例低于5%，本次交易不属于外国投资者并购境内非外商投资企业，从而不需要履行战投审批程序，仅对上市公司作为外商投资股份有限公司的变更事项进行了备案。

以上适用备案程序的案例中，上市公司均在交易前为外商投资股份有限公司，因此不属于外国投资者并购境内非外商投资企业，不适用《战投管理办法》进行审批，仅需履行备案程序。

三、结论

上述案例进一步证实，在《备案办法》发布后，原则上涉及外资并购，即战略投资者投资的上市公司为内资企业的，适用《战投管理办法》需由商务部进行审批；如不涉及负面清单的外商投资企业的变更，则审批改为备案程序管理。 

值得注意的是，在《备案办法》出台前，针对“本身已为外商投资的上市公司，其境外控股股东将所持上市公司股份转让给境外实际控制人持有的另一境外公司之交易，是否因不适用《战投办法》从而无须履行商务部战投审批程序”的问题，商务部外资司曾于2016年6月1日在官方网站的咨询问答中给予明确回复：“同一控制人在境外设立的两家主体之间上市公司交易股权，客观引入了新的战略投资者，应按照《战投办法》报商务部审批”，因此，对于本身已为外商投资的上市公司的投资是否必然无需履行商务部战投审批程序，仍存在不确定性，需结合交易架构、商业实质、投资性质、是否涉及负面清单等情况综合分析。

《外商投资法》及其配套规定出台后与原《战投管理办法》等法律法规如何衔接适用的问题目前仍不明晰。对于此类交易，我们建议应提前与主管商务部门沟通落实具体执行方案，以避免交易程序上的不确定性。