民事执行法律规则的若干“制度陷阱”

执难几乎成了大众话题。但难点到底在哪里，各方说法不一。申请执行人怪法院执行不力，雷声大雨点小，甚至袒护被执行人；法院既怪申请执行人提供不出被执行人的财产线索，又怪老赖没钱而且狡猾。

其实，如果抛开这些实操层面的纠葛，透视制度本身就会发现，出于面面俱到的立法初衷，有些法律规则在价值取向上本就是自相矛盾的，甚至存在所谓的“制度陷阱”。这些拧巴的“梅花桩”有时甚至连法官、律师等专业人士都感到没法下脚，遑论普罗大众。

我们的规则出了哪些问题？如何走出所谓的“制度陷阱”？笔者拟从实证角度对此进行剖析，希望与读者商榷，共求破解良方。

被滥用了的案外人执行异议之诉

（一）案外人执行异议 v.案外人执行异议之诉

在民事执行程序中，围绕支持还是排除执行，法律允许当事人、利害关系人以及案外人提出执行异议。执行异议的法律渊源是民事诉讼法第二百二十五条[1]和二百二十七条[2]。其中，依据第二百二十五条提起的执行异议，针对的是人民法院的违法行为，属于程序异议。比如申请执行人由于法院怠于向被执行人送达执行通知书而提起执行异议；倘若法院把执行通知书送错了地址，从而影响被执行人的诉权，被执行人也可以依据本条规定申请异议；而民诉法第二百二十七条规定的执行异议，针对的则是案外人对执行标的的实体权利，属于实体异议。比如法院依据不动产登记簿的记载，查封了被执行人张三的房产，而李四却主张自己是实际购房人，张三仅仅是代持人，为此提起案外人执行异议，请求排除对房产的执行。再比如，法院依据工商登记冻结了被执行人张三所持某企业的股权，而李四主张自己是实际出资人，张三仅仅是名义出资人，为此提起案外人执行异议，请求排除对股权的执行。

法谚云：无救济则无权利。执行异议的救济程序分为执行复议和执行异议之诉两种。如前述，依据民诉法第二百二十五条提起的执行异议，针对的是执行行为，其救济程序是执行复议——当事人、利害关系人不服法院执行裁定的，有权向上一级法院申请执行复议，但不得提起执行异议之诉。而依据民诉法第二十七条提起的案外人执行异议，针对的是执行标的，其救济程序则是案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉。其中，因案外人不服执行法院执行裁定而提起的诉讼为案外人执行异议之诉；因申请执行人不服执行法院执行裁定而提起的诉讼为申请执行人执行异议之诉。本期话题重点关注案外人执行异议之诉。

（二）“摸着石头过河”的司法实践

2007年民事诉讼法的修改，首次引入了案外人对执行标的提出书面异议的执行异议及执行异议之诉程序。2008年《最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》（以下简称“《执行司法解释》”），进一步细化了案外人执行异议和执行异议之诉的程序构造。2012年《民事诉讼法》修改保留了案外人执行异议以及执行异议之诉。自2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”），对案外人执行异议之诉作了专章规定。2015年5月5日，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议规定》”）开始实施，专门针对执行异议和复议案件的处理依据作出了比较详细的规定。

然而，在实施层面，针对案外人执行异议之诉的规范性文件却乏善可陈。笔者以“案外人执行异议”为标题关键词，从“威科先行法律信息库”的“法规”栏里查到最高人民法院的司法解释/文件5篇。其中一篇为《最高人民法院办公厅关于切实保障执行当事人及案外人异议权的通知 》（法办【2014】62号，2014年5月9日，以下简称《62号通知》），其余四篇均为针对具体案件的复函，且年份久远，参考意义不大。在《62号通知》中，最高院高调力挺执行当事人及案外人异议权。指出：“执行异议制度是 2007年民事诉讼法修正案所建立的一项救济制度，它对于规范执行程序，维护执行当事人及案外人的合法权利和利益，防止执行权滥用和‘执行乱’具有重要意义。各级人民法院要认真组织学习领会民事诉讼法的规定，纠正‘提异议就会妨碍执行’的错误认识，克服‘怕麻烦’的思想，真正把法律赋予执行当事人及案外人的这项救济权利在司法实践中落到实处。同时，还要注意把政治素质高、业务素质强、作风扎实的法官充实到执行异议审查机构中来，为执行当事人及案外人的异议审查提供人员保障。”话虽不多，但掷地有声，透着“不换思想就换人”的机锋。

那是2014年，建立执行异议制度的第七个年头。有意思的是，就像婚姻一样，立法与司法实践之间似乎也有个“七年之痒”。从《62号通知》所反映的情况看，当时一些地方法院（应该为数不少）对执行异议制度，尤其是案外人执行异议制度并不感冒，甚至抵触。有的法院竟然“对执行当事人及案外人提出的异议不受理、不立案；有的法院受理异议后，无正当理由不按照法定的异议期限作出异议裁定；有的法院违背法定程序，对异议裁定一裁终局，剥夺异议当事人通过执行复议和异议之诉再行救济的权利。”这些地方法院的做法其实不难理解：一件执行案子积压了好多年，法院费尽千辛万苦才找到被执行人的财产，价值评估了，甚至连拍卖平台都找好了，结果案外人提起一场执行异议之诉，就稳稳地把执行给叫停了，除了案外异议人，谁能淡定？

到了2015年12月23日至24日，最高院召开第八次全国法院民事商事审判工作会议（以下简称“八会”）。会后，最高院将会议纪要向全社会公开征求意见。该征求意见稿第九部分指出：“会议认为，审理执行异议之诉案件，要加强对能够对抗强制执行的实体权利类型的研究，综合分析异议人和申请执行人各自的权利性质和权利效力边界，统一执行异议之诉的裁判标准和裁判尺度。”但颇有意思的是，征求意见将近一年后，最高院在2016年11月30日发布的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中，竟然把征求意见稿第九部分的内容删除了，一字不留。

回头看看，被删除的第九部分到底是什么呢？其实很简单，不妨归纳为“两房一车”。所谓“两房”指的是“二手房（存量房，区别于开发商出售的商品房）买卖”和“以房抵债”，“一车”指的是“机动车买卖”。现就案外人排除执行（包括财产保全裁定和先予执行裁定的执行）的必要条件，将既有规则与征求意见稿的观点对比如下：

倘若沿着“两房一车”的思路走下去，案外异议人的维权门槛将大大降低，利益的天平势必倒向案外异议人一边，使本就举步维艰的执行工作雪上加霜。可见，“两房一车”确实有些冒进，与最高院在2016年提出的“用两到三年时间基本解决执行难问题”的庄严承诺不甚合拍，因此，被整体删除也在情理之中。

2019年7月3日至4日，最高院召开第九次全国法院民商事审判工作会议（以下简称“九会”）。8月6日，最高院民二庭将会议纪要向全社会公开征求意见。该征求意见稿第十一部分“关于案外人执行异议之诉和第三人撤销之诉纠纷案件的审理”提出，在案外人执行异议之诉中“参照适用”《执行异议复议规定》的第二十六条、第二十八条和第二十九条。此外，对实际出资人排除执行的权利也明确表态支持[6]。可见，针对案外人执行异议之诉，“九会”不再强调“对能够对抗强制执行的实体权利类型的研究”，而是对《执行异议复议规定》中涉及实体权利的规则，基本上奉行的是“拿来主义”。

（三）案外人执行异议之诉的乱象

无论是民事诉讼法第一百一十九条[7]还是民诉法司法解释第三百零五条[8]，给案外人执行异议之诉设定的立案门槛都不高。在实行登记立案制的当下，只要起诉明显不违反登记立案的禁止性规定[9]，立案并非难事。然而，案外人执行异议之诉的杀伤力却非同小可。按照民诉法司法解释第三百一十五条之规定，案外人执行异议之诉审理期间，除非申请执行人提供相应担保，人民法院不得对执行标的进行处分。门槛低，杀伤力大，案外人难免心动。在笔者代理申请执行人的一起执行案件中，执行法院冻结执行标的后，案外人向另一家法院提起确权之诉（法院依法本不应受理而受理），随即又向执行法院提起案外人执行异议之诉。案外人在确权之诉历经两审均以败诉告终、执行异议之诉败局已定的情况下，仍然波澜不惊地与申请执行人讨价还价。案外人胜诉与否并不重要，能拖住执行就是胜利，这个道理，不仅案外人清楚，申请执行人也清楚。想要迈过案外人，申请执行人就得向法院提供继续执行担保，得花一笔钱。好不容易迈过一个案外人，另一个案外人又接踵而至。在北京市第一中级人民法院的调研中，就有在一个执行案件里，被执行人不同亲属先后提异议之诉，拖延3年多未结案的极端恶例[10]。

统计表明，案外人执行异议之诉案件中，原告（异议人）胜诉比例超低。北京市第一中级人民法院2015-2017年审结案外人执行异议之诉案件161件，原告胜诉率不到三成，远低于其他案件原告胜诉率。山东省即墨市人民法院2013—2015年共审结案外人执行异议之诉案件31件，其中支持原告诉讼请求的仅2件。一方面原告胜诉率如此之低，另一方面案件数量又呈井喷式上升，真是应了那句俗话“无常便是妖”。案外人执行异议之诉制度明显存在漏洞。

笔者从网上检索到北京市第一中级人民法院等地方法院关于执行异议之诉案件情况的调研报告，调研结果显示，案外人及被执行人恶意串通现象严重，案外人执行异议之诉在一定程度上已沦为拖延执行的“脏弹”，并且愈演愈烈，究其原因，主要包括：

（1）提起诉讼的法律门槛低，前文已述及，不再赘述；

（2）诉讼收费过低。由于法律规定不明确，一些法院对案外人执行异议之诉按非财产案件收费，每件收费区区50元，案外人恶意诉讼成本过低；

（3）送达难问题突出，时间拖沓。从诉讼主体上看，当事人至少三方（原告、被告以及第三人），且下落不明的居多，造成公告送达比例居高不下，拖延了诉讼效率和审判进程；

（4）案外人在提起执行异议之诉的同时，另行提起确权之诉，屋中架屋、拖延时间；

（5）虚假诉讼认定困难。

裁判尺度也是个问题。前面提到，执行异议和执行异议之诉是两个不同的程序。针对执行异议，最高院于2015年5月5日颁布实施《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议规定》”），统一了执行异议的裁判尺度。但迄今为止，针对执行异议之诉的司法解释尚未出台。适用于执行异议的《执行异议复议规定》，其中涉及实体权利的部分条文究竟可不可以适用于执行异议之诉？如果可以，是直接适用还是参照适用？最高院没给说法，法官们的自由裁量空间很大，案外人执行异议之诉的裁判尺度严重不一。案外人执行异议之诉案件“同省不同判”、“同市不同判”的情况屡见不鲜。

乱象丛生，使本来就举步维艰的执行工作更加困难重重。由于被执行人不是无财产可供执行，而是不得处分，因此，执行法院无法终结本次执行程序，影响结案率；倘若申请执行人无力提供担保，执行标的即使数额再充分、品质再优良，也不过是一张画饼，能看不能吃。无论是法院还是申请执行人都叫苦不迭。

鲁迅先生当年说过：“屠夫有帮手，骗子有屏风”。案外人执行异议之诉乱象中，总少不了虚假诉讼的鬼影。2016年6月20日，最高院发布了《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发【2016】13号），其中第10条指出：“在第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、案外人申请再审等案件审理中，发现已经生效的裁判涉及虚假诉讼的，要及时予以纠正，保护案外人诉权和实体权利；同时也要防范有关人员利用上述法律制度，制造虚假诉讼，损害原诉讼中合法权利人利益。”

一些地方法院对症下药，开出了一些不错的方子。比如浙江省高级人民法院在2018年5月8日印发《关于完善执行异议之诉案件审理助推“基本解决执行难”工作通知》（以下简称“《通知》”），进一步规范全省法院公正高效审理执行异议之诉案件，推进解决执行难。《通知》要求严格审查执行异议之诉案件的起诉条件，按财产案件收取受理费。加快执行异议之诉案件审理进度。符合起诉条件的执行异议之诉案件需要开庭审理的，优先安排庭审；开庭后对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，尽量当庭宣判；不能当庭宣判的，应尽快合议，一般应在法定审理期限内审结。异议之诉案件判决后进入二审、再审的，要充分利用电子阅卷系统，确需调卷的，要把握好送卷、退卷节奏，加快卷宗流转进度。《通知》明确要加强协调沟通，注重审执兼顾。案件审理部门对排除执行民事权益的认定问题上与相关业务部门有重大分歧或者审理中发现执行依据涉嫌虚假诉讼的，要主动报请院领导研究决定是否提交审判委员会讨论决定类案裁判规则或者启动审判监督程序。案外人执行异议之诉案件审理期间，申请执行人提供相应担保并申请继续执行的，对其申请应在十五日内进行审查，准许其继续执行申请的，书面通知执行实施机构；对案外人所提异议明显不能成立的、申请执行人是金融机构以及案外人请求排除执行的执行标的相对于整个执行标的占比轻微，且案外人可能遭受的损失可以量化为金钱债权的，可以作为准许继续执行的酌定情形，等等。

只要想做事，办法总比困难多。

（四）亟待统一的裁判尺度

批判的武器不能代替武器的批判。同样地，程序规则的完善也不能代替实体规则的明确与统一。

据悉，早在2017年，最高院即已就执行异议之诉的司法解释的起草工作展开调研[11]，但相关司法解释至今仍未出台。尽管如此，一些省市区高级人民法院在裁判规则尤其是实体规则方面已经先行先试，比如北京市高级人民法院早在2011年即颁布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》；也是在2011年，浙江省高级人民法院颁布了《浙江省高级人民法院审判监督庭关于印发《审理执行异议之诉案件疑难问题解答》的通知》，并在2014年颁布了《浙江省高级人民法院审理执行异议之诉案件疑难问题解答(二)》；自2016年7月2日起，江苏省高级人民法院即陆续颁布了《执行异议之诉案件审理指南》《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》和《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》；2011年11月22日，黑龙江省高级人民法院颁布了《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》，2019年4月30日，又颁布了《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（续一）》。2017年，吉林省高级人民法院颁布了《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》，2019年1月，又颁布了《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（二）》。

中央未动，地方先行，有利也有弊。各地先行先试，有利于最高院总结经验教训，统一制定司法解释。但弊端也显而易见，比如：各地自定规则，画地为牢；类案各省不同判，不利于国家司法统一。权衡利弊，无论是学术界还是实务界都在呼吁顶层设计。

还是回到法律。2012年《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回...... 。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”可见，案外人执行异议之诉的目的在于审查案外人对执行标的是否存在实体权利以及该实体权利能否排除强制执行。换言之，法院通过审理，第一步应当确定案外人是否享有实体权益，第二步应当判断该权益是否具有优先效力[12]。

前面提到，“八会”曾经提出要加强对能够对抗强制执行的实体权利类型的研究。在司法实践中，能够对抗强制执行的实体权利大体包括如下类型：

（1）物权，包括所有权、用益物权（但执行不妨害案外人占有使用的除外）和金钱质押权；

（2）特殊债权，包括租赁权（但执行不妨害案外人占有使用的除外）、一般不动产物权期待权、消费者商品房物权期待权、被拆迁人安置（回迁）房物权期待权、特殊动产物权期待权和一般动产期待权；

（3）普通债权。

依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条第二款，“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”这是目前执行工作中多个债权优先受偿的法律依据。因此，在审查案外人权益与申请执行人申请执行的权益的保护顺位时，同一执行标的物上存在不同性质的权利且发生冲突的，法院通行的处理原则是：除法律和司法解释另有规定外：

（1）物权优先于债权；

（2）法律规定的特殊债权优先于普通债权；

（3）普通债权平等保护。

案外人对执行标的享有法定优先权和担保物权的，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《拍变卖规定》”）第十四条[13]、第三十一条[14]以及《民诉法解释》第五百零八条[15]，权利人可径行向主持处理执行标的的人民法院申请优先受偿变现款。换个位置，倘若申请执行人对执行标的享有担保物权等优先受偿权，那么，依据《执行异议复议规定》第二十七条[16]，案外人排除执行异议的希望渺茫。但笔者注意到，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第6条仍将法定优先权纳入案外人实体权利的考量范围，并确立了“坚持法定优先权优先于物权”的原则。不过，在其指南（三）之第二条第5项[17]和第9项[18]、第七条第33项[19]和第34项[20]中，江苏省高院明确规定，案外人基于特殊担保物权和法定优先权而主张排除执行的，法院裁定驳回异议或者不予支持，并告知案外人就担保物的变价款主张优先受偿权。可见，对于江苏省高院所确立的“坚持法定优先权优先于物权”原则，只能做限缩性解释，即只适用于申请执行人对执行标的享有的担保物权等优先受偿权的情形。

有一种物权担保比较特殊，这就是“金钱质押”。在(2018)最高法民申2523号案件中，最高院认定招行昆明分行对案涉131账户内250万元保证金的质权设立合法，并指出：“担保物权就其性质而言，是债权人享有对担保财产变现价值的优先受偿权，当担保财产被另案债权人申请执行时，在另案债权属于普通债权的情形下，法律上是保障担保物权人在受偿顺位上的优先地位的。本案中，金钱作为质押物，不同于一般的担保财产，如对其采取强制执行措施，不存在经法院拍卖、变卖等变价过程，而是予以直接扣划。因没有变价和分配价款的过程，将导致质权人招行昆明分行的优先受偿权无法得到保障。据此，二审认定招行昆明分行对131账户中250万保证金享有的质权可排除另案的强制执行，并无不当。” 简言之，金钱质押权人有权优先受偿，但要通过排除执行来实现。

物权尤其是具有公示性权利外观的财产所有权优于债权，这个原则不难理解。比如房产虽然登记在被执行人李四名下，但确有证据证明是不动产登记机关在录入不动产登记簿时，不慎将案外人张三写成了被执行人李四，并且也已经作了更正。此时张三对涉案房屋享有所有权，而申请执行人享有的是生效裁判文书所确定的普通债权，前者足以对抗后者。机动车辆和船舶与此基本类似。比较复杂的是一般动产物权以及与之相关的一般动产物权期待权。比如申请执行人请求法院执行被执行人李四矿场里的一批尾矿砂，而案外人张三声称其在法院扣押前已经买下了这批尾矿砂，且双方约定暂放李四处。张三依据物权法第二十七条[21]主张占有改定，并据此向执行法院提出案外人执行异议。占有改定属于观念交付的一种，与简易交付、指示交付相比，其公示作用更弱。由于在占有改定过程中，标的物的占有并没有发生任何实质性的转移，交付仅仅是通过当事人之间的合意来完成的，因此，从权利外观来看，物权变动没有任何外部表征，他人难以查知物权的变动和归属情况[22]。执行人很容易和案外人联手打假球，虚假诉讼的道德风险很大。

（五）如何看待《执行异议复议规定》与执行异议之诉的关系？

《执行异议复议规定》规定：“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，根据民事诉讼法等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定。”按照文义解释，《执行异议复议规定》的适用范围为：

（1）依据民事诉讼法第二百二十五条和二百二十七条提起的执行异议；

（2）依据民事诉讼法第二百二十五条提起的执行复议。

但执行异议之诉能否适用或者参照适用《执行异议复议规定》呢？对于这个问题，案外人高兰香曾在（2018）最高法民申5189号案件中提出过质疑。该案基本案情如下：2015年5月26日，雅府公司（出卖人）与高兰香（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》，高兰香向雅府公司购买案涉房屋。2015年6月12日，高兰香以银行转账方式向雅府公司支付了全部房款。一审法院受理施工方宏盛公司诉雅府公司等建设工程施工合同纠纷一案，依宏盛公司申请，于2016年9月28日查封了案涉房屋。高兰香提出执行异议，要求解除对案涉房屋的查封，但被驳回，于是提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，《执行异议复议规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定，该规定中有关能否排除执行的判断标准并不当然适用于执行异议之诉，故适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《查扣冻规定》”）第十七条，支持了高兰香的诉讼请求。宏盛公司不服一审判决，上诉至福建省高级人民法院。该院认为，执行复议规定第二十八条、第二十九条、第三十条是关于某些情形下案外人可以排除强制执行的规定，执行异议之诉亦可参照适用。该规定第二十八条是对《查扣冻规定》第十七条的修改和完善[23]，为此，依据《执行异议复议规定》第二十八条，以高兰香未在法院查封之前合法占有案涉房屋以及对未办理过户有过错为由，驳回了高兰香的诉讼请求。高兰香不服二审判决，向最高院申请再审。高兰香认为，在案外人执行异议之诉中，应适用《查扣冻规定》第十七条，而非《执行异议复议规定》第二十八条，理由如下：

“第一，《执行异议复议规定》在行文初始即明确其目的系为了规范人民法院办理执行异议和复议案件等，故该规定只适用于执行异议和复议，不应适用于执行异议之诉。

第二，执行异议与复议解决的是执行中的程序性问题，不进行实体审查，执行异议之诉解决的是执行中的实体问题，故《执行异议复议规定》不适用于执行异议之诉。

第三，在执行异议和复议程序中适用《执行异议复议规定》之后，如果在执行异议之诉中仍适用该规定，实质上是在两个程序中适用同一规定处理是否可以排除强制执行的同一事项，必定得出一样的结论，违反了设置执行异议之诉救济的初衷。法律设置执行异议与执行异议之诉系分别从程序、实体两个方面解决问题，审查标准肯定不一致，不同的程序应适用不同的规定。”

最高院对此不予采信，以与二审法院同样的事实和理由驳回了高兰香的再审请求。

说理篇幅很长，大致可归纳为两点：

（1）在高兰香申请执行异议后，《执行异议复议规定》第二十八条和第十七条都可以作为判断高兰香民事权益能否排除强制执行的依据。

（2）执行异议之诉固然实体审理为主，但执行异议也并非不进行实体审查。两程序均衍生于执行程序，均是案外人以其对执行标的享有实体民事权益为由启动的救济程序，两者的规范意旨相同且相互衔接。因此，在案外人执行异议之诉程序中，适用《查封扣押冻结规定》《执行异议复议规定》关于案外人民事权益能否排除强制执行的规定，有利于充分保护案外人的民事权益，亦有利于人民法院规范、统一民事诉讼和执行尺度。

该案确实是《查扣冻规定》第十七条和《执行异议复议规定》第二十八条之争吗？实则不然。两相对比，

第一，在付款条件上，《查扣冻规定》第十七条要求异议人支付全款，而《执行异议复议规定》第二十八条则允许异议人“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。高兰香在法院查封前已经向被执行人支付了全款，无论依据哪个规定都不差钱。

第二，《执行异议复议规定》第二十八条比《查扣冻规定》第十七条多了异议人在法院查封前“已签订合法有效的书面买卖合同”这一条件，高兰香也做到了。

至于高兰香未在法院查封前合法占有案涉房屋以及对未过户有过错，无论依据《查扣冻规定》第十七条还是《执行异议复议规定》第二十八条，都是不得排除执行的。为深究个中缘由，笔者查阅了该案的一、二审判决书，发现被执行人雅府公司于2014年8月6日向宏盛公司出具承诺书，其中第二条承诺于2014年8月20日前付清工程进度款2500万元前，留5号楼工程不设置抵押、不销售、作为付款期间的担保，如未按期付款，同意由宏盛公司依法对5号楼进行处置，所得款优先支付工程款。宏盛公司基于对雅府公司的信赖，未在法定期限内主张工程价款优先受偿权。然而，雅府公司一方面拖欠工程款，一方面却私下将5号楼全部房产网签至第三人名下，其恶意逃避债务的嫌疑较大。基于此，该案的意义与其说是明晰了两个司法解释之争，倒不如说是二审法院（福建省高院）和再审法院（最高院）对恶意诉讼和虚假诉讼给予了高度关注。可见，案外人执行异议之诉比执行异议考量的因素更加全面。

另一个经典案例是“王光、钟永玉等股权转让纠纷、案外人执行异议之诉”案【(2015)民一终字第150号】。案情如下：钟永玉与林荣达于1972年登记结婚。1996年钟7月二人签订《离婚协议书》，载明：现双方同意办理离婚手续。案涉房屋归女方及女方所生子女所有，但只准居住，不准转卖。1996年8月，二人办理离婚手续，钟永玉（女方）占有、使用案涉房屋至今。2009年9月，王光与林荣达（前夫）之间发生转让股权交易，2011年王光与林荣达因股权转让纠纷诉至法院，法院判决：林荣达应返还王光已支付的转让款人民币5000万元。2012年王光向法院申请强制执行，申请执行标的5000万元及利息，2013年法院查封了林荣达所有的座落于上杭县的房产。钟永玉以诉争房产系其所有为由，提起案外人执行异议之诉，请求中止对该房产的执行并解除对该房产的查封措施。福建省高院一审判决驳回钟永玉的诉讼请求，钟永玉上诉至最高院。在该案中，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，对照《执行异议复议规定》，钟永玉不符合排除执行的任何积极条件，但仍得到了最高院的支持。最高院认为，钟永玉的请求权与王光的请求权在若干方面存在不同，并因此具有排除执行的效力。理由有三：

首先，从成立时间上看，该请求权要远远早于王光因与林荣达股权转让纠纷所形成的金钱债权。债权的成立时间尽管并不影响债权的平等性，但是在若干情形下对于该债权能否继续履行以及继续履行的顺序产生影响。

第二，从内容上看，钟永玉的请求权系针对诉争房屋的请求权，而王光的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，诉争房屋只是作为林荣达的责任财产成为王光的债权的一般担保。

第三，从性质上看，王光与林荣达之间的金钱债权，系林荣达与钟永玉的婚姻关系解除后发生的，属于林荣达的个人债务。在该债权债务发生之时，诉争房屋实质上已经因钟永玉与林荣达之间的约定而不再成为林荣达的责任财产。

第四，从发生的根源上看，讼争房产系钟永玉与林荣达婚姻关系存续期间因合法建造而产生的夫妻共同财产，在钟永玉与林荣达婚姻关系解除之时约定讼争房产归钟永玉及其所生子女所有。

第五，从功能上看，该房产具有为钟永玉及其所生子女提供生活保障的功能。与王光的金钱债权相比，钟永玉及其子女享有的请求权在伦理上具有一定的优先性。因此，在王光与林荣达交易时以及最终形成金钱债权的过程中，诉争房产都未影响到林荣达的责任财产。在此意义上，钟永玉的请求权即使排除王光债权的执行，也并未对王光债权的实现形成不利影响。作为归纳总结，最高院在判决中指出：“最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此，最高人民法院＜关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定＞第二十五条至第二十八条的规定应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。”根据上述说理，执行异议程序就是一道门槛，旨在以较高的、外观化的判断标准，最大限度地拦截没有优先效力的权利主张，以实现维护民事执行的高效与迅捷的目的。如果案外人在被这道门槛绊倒后，坚持迈进案外人执行异议之诉的大门，那么，法院将以更多的维度和更宽的视角来权衡各种权利的优先劣后，最终决定阻却或者支持执行。

（六）立法建议

（1）实践证明，在巨大的利益面前，执行异议程序这道堤坝已经形同虚设，不仅无力拦阻案外人执行异议进入执行异议之诉，反而成了耗费司法资源的“鸡肋”，因此建议修改民事诉讼法第二百二十七条，取消该条项下的案外人执行异议程序。案外人对执行标的提出书面异议的，直接进入执行异议之诉，法院适用普通程序审理。在取消案外人执行异议程序后，代之以严格的立案审查制度。法院在受理案外人起诉材料后，限期审查决定是否立案。

（2）在民事诉讼法第二百二十七条之前，建议最高院统一发布《关于人民法院办理执行异议、执行复议及执行异议之诉案件若干问题的规定》，从实体上统一执行异议、执行复议以及执行异议之诉案件中异议人实体权利的类型、与其他当事人之间权利的边界划分以及保护顺位。并吸纳浙江省高院的做法，对案外人所提异议明显不能成立的、申请执行人是金融机构以及案外人请求排除执行的执行标的相对于整个执行标的占比轻微，且案外人可能遭受的损失可以量化为金钱债权的，可以作为准许继续执行的酌定情形。

（3）对案外人执行异议案件统一按财产案件收费，提高案外人恶意异议的成本。

（4）提高案件审查、审理效率，缩短结案时间，防止异议人利用异议程序恶意拖延执行。

（5）严厉打击被执行人与案外人恶意串通、虚假诉讼。

【注】

[1] 第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

[2] 第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

[3] 第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

[4] 第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

[5] 第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

[6] 具体案例可参阅最高院（2018）最高法民申5464号《民事裁定书》。

[7] 第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

[8]（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

[9]《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第十条 人民法院对下列起诉、自诉不予登记立案：（一）违法起诉或者不符合法律规定的；（二）涉及危害国家主权和领土完整的；（三）危害国家安全的；（四）破坏国家统一和民族团结的；（五）破坏国家宗教政策的；（六）所诉事项不属于人民法院主管的。

[10] http://blog.sina.com.cn/s/blog_639e95b80102ya4a.html

[11] https://news.sina.cn/gn/2017-08-22/detail-ifykcirz3822843.d.html?pos=3&vt=4

[12]《申请执行人执行异议之诉的审查思路》，作者 孙京 赵霄

[13] 第十四条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

[14] 第三十一条 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

[15] 第五百零八条 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

[16] 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

[17] 二、案外人基于特殊担保物权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理 5.案外人基于特殊担保物权形成的优先受偿权提出执行异议，请求排除对执行标的处分行为的，除法律以及司法解释另有规定外，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回异议，告知其直接就抵押或质押等担保物的变价款主张优先受偿权。

但该处分行为同时具有下列情形的，应适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理：①导致案外人享有的质权、留置权丧失或者可能减损抵押物价值的；②导致案外人优先受偿权的实现受到实质性损害的。

[18] 9.案外人以其系执行标的的留置权人为由，主张其享有优先受偿权，并请求排除对留置物查封、扣押的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定不予支持。告知案外人在执行程序中就留置物的变价款主张优先受偿权。被执行人以及其他债权人对案外人的留置权的真实性、优先受偿顺位和比例产生异议的，适用执行分配方案异议程序处理。

[19] 七、案外人基于法定优先权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理 33. 案外人（税务机关）以被执行人欠缴税款为由提出执行异议，请求对被查封、冻结或拍卖财产实现税收优先权的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并驳回其异议申请。同时告知其向执行机构申请对执行标的或其变价款实现税收优先权。

被执行人或其他债权人对案外人受偿顺序提出异议的，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理，并根据被执行人欠缴税款的发生时间，以及税款发生时被执行财产是否被设定抵押、质押或者被留置情况作出相应处理。

[20] 34.案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议以及由此引发的执行异议之诉，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回其异议，告知其直接向执行机构主张行使优先受偿权。

被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理。案外人的权利主张同时符合下列情形的，应予以支持：（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。

[21] 第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

[22]《申请执行人执行异议之诉的审查思路》，作者 孙京 赵霄

[23] 在(2018)最高法民申4616号《吴庆茂、厦门市禾兴建设集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为，依据《执行异议复议规定》第三十二条，在该规定实施后（2015年5月5日）产生的执行异议案件，均应适用该规定，而不适用《查扣冻规定》。