小议电子烟监管趋势下与影视行业跨界合作之法律风险

电子烟是一种模仿卷烟的电子产品，近年来成为了“酷”和“潮”的象征，也因为尚属于立法的灰色地带，在“禁烟”趋势越来越严峻的环境下，成为了广大烟民的心头好。

一、电子烟的监管制度及趋势

我国尚未出台电子烟国家标准和全国性的管理法规

虽然我国目前尚未出台专门针对电子烟的相关监管政策，但从世界其他国家/地区对电子烟的监管力度来看，均普遍处于不断加强的趋势。具体来说，各国/地区针对电子烟的监管政策分为：一般消费品、医疗产品和烟草制品三类，相应的也就有纳入烟草制品监管、纳入一般消费品、视为普通消费品监管以及禁止销售或禁止销售、使用第三大类具体监管措施。

相关部分及地方政府已相继出台相关政策、地方性管理政策，加强了电子烟的行政监管

目前来说，我国对电子烟的监管尚处于对普通消费品的监管行列，对于电子烟产品的国家标准和全国性的管理法规均尚未出台。但国家与地方政府早已高度重视电子烟监管问题，并已展开电子烟相关法律法规制定的专项研究、起草工作。

2018年国家烟草专卖局印发的《关于全面深化改革工作要点的通知》第11条提出：推进新型烟草制品监管的政策法规研究。从政策法规方面，加强研究新型烟草制品的分类管理措施。对纳入专卖监管范畴的新型烟草制品，要进一步研究制订市场监管、鉴别检验、案件移送等方面的相关政策规定；积极推进电子烟等新型烟草制品纳入监管，进一步加强电子烟的市场分析和监管模式研究，协调配合立法部门制定有效的监管政策和可行措施。

2018年6月，国家强制性标准计划《电子烟》进入审查阶段，且按照标准制订周期要求推算，电子烟国家标准将可能最快于本月内问世。

2018年8月，国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局联合下发了《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》，指出：电子烟作为卷烟等传统烟草制品的补充，其自身存在较大的安全和健康风险。根据2006年我国签署加入的由世界卫生组织批准发布的《烟草控制框架公约》“禁止生产和销售对未成年人具有吸引力的烟草制品形状的糖果、点心、玩具和任何其他实物”；《未成年人保护法》关于“禁止向未成年人出售烟酒”的规定，各类市场主体不得向未成年人出售电子烟。同时，各级市场监管部门和烟草专卖行政主管部门将进一步加强对电子烟产品的市场监督力度。

其后，多个城市及地区发布了关于电子烟的地方性管理政策。如刚刚生效的《深圳经济特区通知吸烟条例》明确规定室内工作场所、室内公共场所和公共交通工具内禁止吸烟。并将使用电子烟规定为“吸烟”行为，将电子烟纳入“烟草制品”。而自2018年10月开始，已经相继有张家口、杭州、香港、成都、秦皇岛等城市/地区将电子烟纳入禁烟监管范围。

综上，从地方性政策来看，我国已经开始着手规范电子烟宣传、销售及使用。从整体趋势来看，电子烟产品较大概率会被作为烟草制品管制。

二、关于电子烟与影视行业之跨界合作

电子烟与影视行业之跨界合作，亦应受到《广告法》等法律法规的规制

如前文所述，电子烟并不属于传统烟草制品，而属于新型烟草制品，虽然目前监管部门对电子烟的态度比较模糊，但大的趋势是将电子烟与传统烟草制品一样纳入监管。因此，我们认为如对电子烟进行广告宣传，则应同样受到《广告法》的规制。

《广告法》第二十二条规定：禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。且第五十七条规定了在违反前述烟草广告规定时，市场监督管理部门可处于的停发广告、罚款、吊销执照等等处罚措施。

《互联网广告管理暂行办法》第五条规定：法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。

笔者注意到，近年来我国电子烟品牌十分青睐于与影视作品合作、电子烟产品也成为IP输出、衍生品合作的主要选择之一。如年初大火的电影《流浪地球》与魔笛MOTI电子烟达成IP合作推出限量版联名款电子烟、flow跨界影视IP，与《跳舞吧！大象》合作推出电影联名限量款产品等等。而早在腾讯自制网络情景喜剧《怪咖啡》中，男主角不论在何情境下都会随身携带一个机械电子烟，疑似我国首例电子烟影视植入广告。那么，该等影视植入、授权合作是否符合烟草产品、电子烟相关广告管理规定呢？

就电子烟影视植入来说，应注意电子烟强监管趋势可能带来的政策风险

就电子烟影视植入而言，虽然目前我国没有关于电子烟广告植入的法律规定，但笔者检索到在（2011）浦民三(知)初字第694号案例中，法院认为：

1. 在影视剧中突出展示品牌、标识及产品，具有明显的植入广告特征，构成对产品或者品牌的广告宣传；

2. 影视剧制作者和发行者，同时也系植入广告的制作者和发布者，负有对宣传内容及可能产生的宣传后果尽到合理的注意义务。

结合《广告法》禁止在大众传播媒介等发布烟草广告、禁止利用其它商品或服务的广告，公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容的相关规定。因此，在电子烟强监管趋势之下，在影视剧中植入电子烟广告可能被广告主管部门认定为违反《广告法》第二十二条而面临没收广告费、罚款等行政处罚；同时结合近年来影视剧监管、审查趋严的大趋势，亦可能被电影、电视剧主管部门认定为不宜进行发行、播出的内容而面临无法通过审查、被要求删改等风险。故我们认为：

一方面，影视行业与电子烟品牌展开植入合作时，应尽可能避免电子烟产品品牌logo在影视剧中长时间、大规模且明显露出，并应同时增加电子烟产品在影视剧情节中的关联性和必要性；

另一方面，结合电子烟全国性管理法规尚未出台的客观背景，相关执法部门在植入广告的认定、电子烟广告能否直接适用烟草广告规范等方面亦存在缺乏具体、可实际适用的法律依据和标准的问题。

就电子烟IP授权合作，则考虑从合同角度降低IP方的潜在损失及风险

对于与电子烟品牌的IP授权合作，笔者以为即便根据烟草广告的相关管理规定，只要未在大众传播媒介（包括互联网、广播、电影、电视、报纸、期刊等）或公众场所（等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等）发布烟草广告，也未通过其他形式宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容，仅IP授权合作电子烟产品，应不属于违反烟草广告管理规定的范畴。但，虽然合作本身不能被认定为违反烟草广告管理规定，如果电子烟厂商违反《广告法》等法律法规，对IP授权合作电子烟产品进行不当宣传或生产、销售不符合国家标准产品等，则存在被监管部门处罚的可能。此种情形下，IP授权方作为授权元素的权利人，不仅品牌声誉会受到影响，且在电子烟广告被限制或禁止时，其授权收入亦将会受到较大影响。

结 语

综上，考虑到电子烟监管具体政策呼之欲出、影视作品制作发行周期长等等因素，影视跨界电子烟合作，无论是合作对象的审查与选定，还是授权合同条款的拟订，均需要格外审慎。如在授权协议中明确对于电子烟厂商违法宣传或因为质量不合格而给IP方造成的声誉损失、经济损失的赔偿责任以及如果授权期限内IP授权合作产品被禁止销售，则保底授权费用不予退还等内容。