直播使用未授权音乐，平台恐陷侵权漩涡

对于提供技术服务的内容存储服务提供者而言，对于用户自行制作上传的内容（UGC）的侵权行为，往往援引“通知-移除”的避风港原则寻求免责。直播平台是否能够就直播者未经授权使用他人作品/制品的情形主张适用避风港原则？随着网络直播的流行和短视频内容价值的增长，直播平台中存在的音乐使用问题及产业链上各参与者的权益与风险分配机制研究具有越来越高的经济回报和法律投入价值。

2017～2018年期间，在武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）运营的斗鱼直播平台上，主播冯提莫于三次直播期间分别播放了歌曲《好运来》《咱们屯里的人》《恋人心》，时长分别为2分55秒、2分16秒以及1分10秒。直播结束后，直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享。为此，中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）将斗鱼公司诉至法院，要求斗鱼公司停止使用前诉涉案歌曲，并赔偿歌曲著作权使用费用等。2019年，二审法院北京知识产权法院最终认定，斗鱼公司构成侵害音著协享有的信息网络传播权，应当承担损害赔偿责任[1]。 

“冯提莫案”中涉及了哪些行为？

第一步

歌曲的词曲作者对音乐作品具有创作行为，并由此获得了音乐作品词、曲的著作权（作者权利）。

第二步

主播对于歌曲的演唱属于对音乐作品的表演。《著作权法》规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。”

第三步

主播对于直播视频的保存，属于对录像制品的“录制”行为。《著作权法》规定，“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。”“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。

第四步

主播和直播平台将直播视频的录像制品通过信息网络对用户提供交互式播放，属于对于作品、表演、录制品的信息网络传播行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（“信息网络传播权司法解释”）“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”

 为什么是直播平台承担责任？  

信息网络传播权司法解释规定了“避风港原则”：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”冯提莫中，播放音乐、进行表演、录制、保存并对用户开放访问权限的行为人是主播，被推上被告席的却是直播平台。案件的焦点之一即是侵权行为主体是否为直播平台，避风港原则能否适用？法院裁判的关键在于直播平台基于直播协议所享有的权利。

直播平台提出，主播为涉案视频的作者，其通过合同转让行为取得涉案作品的有关著作权，合同转让行为不构成侵权，直播平台没有涉案视频的参与创作，也没有提供任何内容，视频是由主播制作并上传自动保存于平台上，直播平台仅提供信息存储服务，并事前进行合理审查，事后收到投诉通知后便第一时间删除链接，且其在整个过程中均未获益且没有获益可能。然而，法院则认为：（1）涉案视频系主播在直播平台直播过程的录像，随着直播过程进行而录制；涉案视频录制完成后，该视频可自动上传保存于直播平台供公众浏览，涉案视频的制作和上传系一个连续系统的过程，将该过程进行整体考察，实质上是网络主播为斗鱼公司制作涉案视频内容并经其许可直接上传至直播平台；（2）凡在直播平台上进行直播的主播均要与平台运营公司签订《直播协议》，且相关协议约定，主播在平台直播期间产生的所有成果的全部知识产权、所有权及相关权益，由直播平台享有；（3）直播平台作为涉案视频的权利人，享有相关权利，亦应对因涉案视频产生的法律后果承担相应责任；此外，涉案视频存储于直播平台的服务器中，在其的控制下向公众传播，直播平台应当对涉案视频存在侵权内容应承担的责任；（4）最后，直播平台其与主播之间就涉案视频是否存在收益分成，不影响侵权行为的认定，也不影响侵权责任的承担。据此，法院认定斗鱼公司为侵权行为主体。

此类争议可能涉及的其他利害关系方

“冯提莫案”中，原告音著协所代表的是音乐作品著作权人利益。

但在音乐产业链中，还有一个不可忽视利益主体，即音乐的录音制作者（常见为唱片公司）。录音制作者作为邻接权人，依据现行《著作权法》对其制作的录音制品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。今年提交十三届全国人大常委会第十七次会议审议的《著作权法（修正案草案）》中，又新增了录音制作者的广播权，即“将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过传送声音的技术设备向公众传播的，应当向录音制作者支付报酬”的规定。如该条款最终得以通过，将为录音制作者对他人广播其录音制品的获酬权提供法律保障。

此外，还需要注意的是，《著作权法实施条例》规定“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台行使权利，不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利。”本案中原告选择了斗鱼直播平台作为被告主张信息网络传播权，且斗鱼直播平台特殊的直播协议内容对判决结果产生了重大影响。对于没有此类知识产权约定的直播平台，如主播在直播中播放或演唱未经授权的音乐作品，音乐作品的词、曲作者（或音著协等其他权利人）、录音制作者也仍然可以基于个案分析，研究针对主播和/或直播平台基于其享有的表演权、复制权、发行权、信息网络传播权等主张损害赔偿的可能性。

影响赔偿金额的因素是什么？

音著协在上述案件中主张的单首歌曲赔偿金额为人民币30000元，而法院最终判定的金额为人民币2000元。

我国现行《著作权法》第四十九规定的侵犯著作权法定赔偿规则为：按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”“冯提莫案”中，由于音著协未能举证证明其遭受的实际损失和直播平台的获益，法院根据音著协网站上公布的《网络传播权业务类的收费标准》（如果经音著协许可后合法上载一首歌曲，每年收费200元），同时结合涉案歌曲的艺术价值、知名度，直播平台的侵权情节、主观恶意、后续处理措施等因素，最终认定了单首2000元的赔偿金额。

法院判赔金额与原告主张的金额之所以差距较大，除原告未能有效举证（也很难举证）外，司法实践中的赔偿考量因素和标准的不明确也直接影响了权利人维权效果。

为统一裁判标准，北京市高级人民法院于2020年4月21日公布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》，明确了音乐作品法定赔偿的裁判标准。其中，对于未经许可在网络直播中播放/演唱音乐的，相关赔偿裁判标准如下：

（1）音乐作品的赔偿考量因素

一般考量因素

作品的独创性、创作成本、作品或作者的知名度、作品的潜在市场价值、取得相关权利付出的合理成本、许可使用费、侵权情节、被告主观过错等。

特别考量因素

音乐作品的类型、音乐作品的曲长、音乐作品是否已由著作权集体管理组织管理等。

（2）复制/发行/在线播放的基本赔偿标准

（3）公开现场表演的基本赔偿标准

（4）直播中播放/演唱音乐作品的基本赔偿标准

主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，可以比照上述在线播放/现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。

（5）酌加赔偿和酌减赔偿标准

【注】

[1]北京知识产权法院(2019)京73民终1668号、(2019)京73民终1669号、(2019)京73民终1384号《民事判决书》。