谈违反出口管制的刑事责任

（一）制定管制清单、实施临时管制

目前，我国已多次发布管制清单，如：《军品出口管理清单》《核出口管制清单》《核两用品及相关技术出口管制清单》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》《商用密码进口许可清单》和《商用密码出口管制清单》等。

另外，商务部、海关总署等部门也曾对磷酸三丁酯、石墨类相关制品、军民两用无人驾驶航空飞行器等物项实施临时出口管制。

（三）实施出口许可

根据《出口管制法》第十二条，我国对管制物项的出口实行许可制度。出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项的，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。出口许可形式，主要包括签发通用许可、逐单申请出口许可两种情形：通用许可是指允许出口经营者在许可有效期内向一个或多个特定国家（或地区）的一个或多个最终用户，出口一种或多种特定物项的便利性许可形式（目前主要适用于两用物项和技术出口）；对于未获得通用许可的出口经营者，则应逐单向主管部门申请出口许可。

对此，行政法规、部门规章层面明确规定了具体的申请、审查、许可条件，如《军品出口管理条例》《核出口管制条例》《核两用品及相关技术出口管制条例》《两用物项和技术进出口许可证管理办法》《两用物项和技术出口通用许可管理办法》等。

（四）建立进口商和最终用户管控名单

根据《出口管制法》第十八条，国家出口管制管理部门对于有下列情形之一的进口商和最终用户，建立管控名单：（1）违反最终用户或者最终用途管理要求的；（2）可能危害国家安全和利益的；（3）将管制物项用于恐怖主义目的的。对于列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易；特殊情况下确需进行交易的，可以向国家出口管制管理部门提出申请。与此同时，《出口管制法》还规定了移出管控名单的制度。

（一）走私犯罪（走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪）

对于实施了出口禁令的物项，如果行为人明知出口的货物、物品是是国家禁止出口的管制物品，仍然通过伪瞒报或其他方式逃避海关监管将货物、物品出口销售到境外；或者对于需要申领许可证件的管制货物，出口人在没有合法证件的情况下，通过伪造、变造、买卖许可证件等各种不法手段将货物出口到境外，破坏国家禁止进出口的监管秩序，达到定罪量刑标准的，可能构成走私犯罪，根据《刑法》第一百五十一、第一百五十二条的规定，以上行为依据其走私的标的物选择相应罪名定罪。

由此可见，对于未取得出口经营资质的经营主体，以及未经许可而出口管制物项的行为，都可能触犯非法经营罪。

对于境外主体，我国的出口管制法没有设定类似美国的“长臂管辖”制度安排，仅有笼统的规定。例如：《出口管制法》第四十四条规定“中华人民共和国境外的组织和个人，违反本法有关出口管制管理规定，危害中华人民共和国国家安全和利益，妨碍履行防扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任”。但是，在刑事法律层面，对于境外主体涉及出口管制相关违法犯罪行为，国家也并非束手无策，其约束力体现在如下几方面：

1、境外主体在中国境内的一切行为，均应当受到中国《刑法》的约束。

境外的自然人、法人和其他组织在境内的违法行为既包括直接实施，也包括通过境内主体实施的，例如：境外法人通过境内的代表处、受托人在境内采购，并通过中间商、服务商将管制物项违法出境。

2、境外主体在境外实施犯罪行为，其危害后果发生在境内，也视同在境内犯罪。

《刑法》第六条规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。例如：境外主体为了掩盖管制物项的真实用途，作为最终用户承诺不擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让，但实际上没有遵守承诺。此时，因其境外承诺造成境内的许可证申领得以实现，造成管制物项被出口，这些危害后果发生在中国境内，根据《刑法》第六条的规定，该行为也视为在中国境内犯罪。

3、境外主体在境外实施的针对我国国家安全的犯罪，也受到我国《刑法》管辖。

《刑法》第八条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。如果违法出口管制物项是为了资助危害我国国家安全的犯罪活动，以及分裂、恐怖活动等反动势力，则构成了对我国国家、公民安全的严重威胁，我国刑法也对其产生约束力。

四、对出口物项管制属性的认识与犯罪故意问题

违法出口管制物项所涉及的罪名多为故意犯罪，即只有当行为人具有明知危害后果，而积极追求结果发生的时候，才具有刑事违法性。如果有关的货物、技术是否属于管制物项不能为一般经营主体所知悉，则行为人的违法出口行为不具备犯罪故意，对违法行为应当通过行政手段加以规制处理。

1、对物项是否受到管制可能存在普遍的认知盲区。

对于绝大部分管制物项，主管部门以清单方式公之于众，法律推定出口主体应当知晓或已经知晓货物的属性。但是，在一些情形下，由于客观原因，出口商对于货物的管制属性难以清晰掌握，主要由于：一是对不属于清单范围内的管制物项，虽然出口管制法有原则性规定，但是相关原则不具备操作性；二是虽然属于清单的范围，但由于语言描述本身的局限性，以及其他技术原因，导致物项是否适用于清单难以直接得到正确理解。在此情形下发生的违反管制行为，行为人不具备明知的主观故意，故不应认定为刑事犯罪。

2、法律设定的咨询义务不能直接推定相对人的必然知晓。

为了避免清单和公告无法涵盖所有可能危害国家安全和利益的物项，《出口管制法》亦规定了全面管制的措施。也即，出口经营者知道或应当知道，或被主管部门明确告知出口的物项存在以下风险的，应当申请出口许可：（1）危害国家安全和利益；（2）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（3）被用于恐怖主义目的。如出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于出口管制物项，应向主管部门提出咨询。如果出口人有合理的理由，经过研究认为出口物项不存在上述风险，则不能推定出口人有违法犯罪故意。

五、关于违法手段与竞合犯的讨论

在进出口活动中，违法获取许可证件的手段通常包括：购买、租用、借用他人合法取得的真实文件，或者通过伪造、变造方式得到虚假文件。以上违法行为除了本身涉及非法经营罪或伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪两个罪名，如果将违法获得的许可证件用于管制物项的违法出口，还可能涉嫌走私犯罪，此时需要考虑罪名与罪数的问题，讨论如下：

（一）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪与非法经营罪之辨析

《中华人民共和国技术进出口条例》第四十五条规定“伪造、变造或者买卖技术进出口许可证或者技术进出口合同登记证的，依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任”。但是，两个罪名在适用时该做如何区分？是一罪还是数罪？分析如下：

1、对于非法买卖许可证件行为情节严重的，以非法经营罪定罪。

该情形属于一行为同时触犯了非法经营罪和买卖国家机关公文罪两个罪名，根据法条竞合处理的特殊法优于一般法原则，管制物项所涉及的许可证件的属于进出口活动中的专门文件，与非法经营罪罪状描述的条文中更为贴合，相比之下，买卖国家机关公文罪所涉及的只是普通的国家机关公文，此时前者属于特殊法的规定。同时根据重法优于轻法原则，非法经营罪的最低量刑档次为五年有期徒刑或者拘役，买卖国家机关公文罪最低量刑档次为三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。相比之下，前者属于重法。

2、对于非法买卖许可证件情节较轻达不到非法经营罪的入罪标准的，以及采取伪造、变造等方式非法获得虚假的许可证件的，应当以伪造、变造、买卖国家机关公文罪定罪。 

（二）走私罪与非法经营罪之辨析

走私犯罪与非法经营罪的存在交叉的情形主要发生在：行为人没有向出口管制主管部门申领出口许可证件，而是通过买卖许可证件的方式，持有虚假文件骗取海关的放行，从而将管制货物出口到境外。上述行为中，行为人实施的是逃避监管将管制物项出口到境外的走私犯罪行为，但是其手段行为（买卖公文）又触犯了非法经营罪，两个犯罪之间形成目的与结果的牵连关系，构成牵连犯。我国刑法中没有牵连犯的规定，理论上一般认为对牵连犯不实行数罪并罚，而是从一重罪处断。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定也体现了从一重罪的精神：租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚，即视同为“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。

需要注意的是：尽管按照属于《对外贸易法》第十九条规定，以许可证件管理的管制物项属于限制出口的货物、物品。但是，刑事法律将“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”中的“禁止”解释为对走私行为的禁止，而非对走私对象的属性禁止，因而认为未经许可走私限制进出口的货物、物品体现了行为的禁止属性，可以评价为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

综之，《出口管制法》实施后，国家对出口管制的措施进一步细化、完善，对企业设置了更高的注意义务以及更为严厉的法律责任。由于法律出台时间较短，各个相关执法部门之间的协作机制也有待磨合，因而，实践中各执法部门查发的相关刑事案例并不丰富，有关问题也有待我们在未来不断深入研究。作为出口企业对出口管制应当给予高度重视，按照国家相关政策要求，探索建立合规管理机制，通过强化内控，最大可能地规避出口管制领域的行政、刑事法律风险，实现持续稳定经营。