发起人协议解除的法律后果浅析

发起人协议[1]系由公司全体发起人共同订立，作用在于确定所设立公司的基本性质与结构，约定公司设立过程中的法律关系，明确发起人之间的权利义务。除在股份有限公司以及中外合资与合作企业中为设立公司之必备法律文件外，对于其他类型公司的设立，发起人协议并非必备的法律文件，我国公司法对发起人协议的形式和内容也没有强制规定。[2]实践中，部分发起人协议并非仅约定公司设立过程中的事项，亦约定公司设立后的法律事项，如公司合并、分立、解散、清算以及公司具体经营事项等，而本文所讨论的即为此类包含公司设立后事项的发起人协议。

一 问题的提出

王某与M公司签订《项目合资协议书》，约定王某出资1000万元，M公司出资4000万元，成立合资公司，以合资建设某化工项目。《项目合资协议书》对合资公司的生产规模、经营范围、经营期限、组织结构、管理模式等进行了约定，并约定化工项目采用王某的工艺技术，王某保证项目按期投产并达标；M公司负责项目审批工作，办理合资公司的注册登记、消防、环保等相关证件。

合资公司成立后，王某与M公司均履行了出资义务，但合资公司在开工建设某化工项目后不久，因未取得环保部门的批准文件，被当地环保部门责令停止生产至今。故王某起诉至法院，认为M公司未能办理环保手续构成根本违约，致使案涉项目停止生产，合同目的无法实现，请求解除双方间的《项目合资协议书》，M公司返还王某出资的1000万元。[3]

上述案例载于《民事审判指导与参考》第71辑，该案争议的焦点问题为《项目合资协议书》是否可以解除。最高人民法院民一庭法官认为，该案中《项目合资协议书》是合资、合作协议书，并非单纯的发起人协议，其既包含设立公司的内容，又包含公司成立后具体的运营条款，因此，在公司成立后该协议的权利义务并未终止，当事人可以依据《合同法》的相关规定解除合同。合同解除后，因公司的设立及经营是双方合作的形式，是为履行《项目合资协议书》，因此该协议解除后，双方不再具有继续经营的合意，公司存续已无意义，应当认为本案《项目合资协议书》的解除这一事实构成公司解散的事由。[4]

对于上述案例中最高院民一庭法官的意见，笔者所存疑惑为，在有限责任公司中，包含公司设立后事项的发起人协议解除的法律后果是否仅为公司解散？如果不是，是否还可能产生其他法律后果？下文将结合民法思路以及公司法的团体性特征，基于对发起人协议性质的探究，进一步对其解除后的法律后果进行探讨。

二发起人协议的性质--共同行为契约

关于发起人协议的性质，理论通说认为发起人协议为可强制执行的合同[5]，且鉴于公司法为特别法，合同法为一般法，发起人协议应当优先适用公司法，在公司法无规定的情况下，补充适用合同法。但是，基于此种理论，无法解释现实中的相关问题，例如，基于合同的相对性原则，公司在发起人协议中处于何种地位？

鉴于上述理论无法解释现实现象，有学者提出共同行为说。[6]共同行为说的理论基础在于发起人间的合同行为是典型的共同行为而非契约行为，其中契约行为作为法律行为的一种，“因当事人相互意思表示一致而成立”，而共同行为由“同一内容的多数意思表示的合致而成立”[7]。共同行为的观念为德国学者孔次（Kun-ze）为阐明团体行为特征所提出[8]，相较于契约行为，共同行为具有如下特征[9]：

其一，意思表示具有同向性，共同行为人的意思表示内容一致，方向相同，通常指向另外一个目标实体，如各发起人均具有设立公司的意思表示，且意思表示均指向设立的公司；而契约行为的意思表示方向相对，且指向对方当事人，如买卖合同中买卖双方所具有的为“买”和“卖”两个方向相对的意思表示。

其二，共同行为人的身份具有一致性，如均为公司股东；而契约行为通常有对称的身份，如“出租人”和“承租人”，其身份并不一致。

其三，共同行为效力具有整体性，即共同行为所形成的内容对所有行为人以及所指向的目标实体均有约束力；而契约行为效力具有相对性，仅约束契约行为人。

其四，共同行为人的合作一般具有长期性。

其五，共同行为的目标具有涉他性。

如上所述，共同行为通常指向另一特定的目标实体，发起人间的合同行为所指向的目标实体即为公司。显然，发起人间的合同行为表现出共同行为的特征。

实际上，该种法律行为的分类与我国现行民法体系中将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为有所差别，虽分类标准均为法律行为成立所需意思表示的数量，但德国学者弗卢梅将法律行为分为单方法律行为与多方法律行为，后者包括契约、共同行为、决议和协议[10]，我国台湾地区将法律行为分为单独行为、契约行为和共同行为[11]。正是因为我国现行民法体系中未对共同行为及契约行为作出区分，导致以现行民法理论无法合理解释很多团体性行为。鉴于公司法团体性的特征，引入共同行为的概念可更好的解决传统民法在解释公司相关问题上的一些障碍。

在共同行为说的基础上，有学者将发起人协议定性为“共同行为契约”[12]，即发起人协议系由发起人的共同行为所设立的合同，该定性体现了发起人协议所具有的区别于一般合同的“组织性”和“团体性”的特点。因发起人协议的上述特点，其具有共同行为的特征，如区别于传统的交易性合同，所有发起人共负盈亏，共同盈利，而非一方对另一方的给付，这些都导致了合同法中的一些规则不应适用于发起人协议，下文将在合同解除方面进行具体论述。

综上所述，发起人协议的性质为共同行为契约。在解决发起人协议的相关问题时，除适用公司法与合同法的相关规定外，亦要考虑发起人协议行为所具有的共同行为的特征，避免在处理解除发起人协议的问题上，习惯性的以普通民法的思路去处理，而导致淡化或忽略该协议具有公司法团体性的本质。[13]需明确的是，公司法中的“合同逻辑”与合同法中的“合同逻辑”并不相同，公司法团体性特征决定了公司法中的部分合同具有共同行为的特征，因此，区别“公司法中的合约逻辑”以及“合同法中的合约逻辑”是解决涉及发起人协议相关问题的根本原则，亦是本文先行对发起人协议的性质进行讨论的主要原因。

 三发起人协议是否可以解除

一般认为发起人协议不能解除的理由为：

其一，发起人协议是设立公司的基础，在公司成立后，发起人协议的主要内容已履行完毕，没有解除的必要。

其二，公司成立后，发起人即成为公司的股东，其之间的权利和义务应由公司章程予以调整，故公司成立即意味着发起人协议自动终止。

在上述案例中，最高院民一庭法官所确立的裁判思路为：在仅包含设立内容的发起人协议中，仅对公司设立相关事项进行安排，而在公司成立后，发起人协议的内容已履行完毕，发起人协议终止，无解除的必要性；在本文所讨论的包含公司设立后事项的发起人协议中，因其内容涉及公司成立后的事项，并不因公司成立而终止，应适用于《合同法》中关于合同解除的一般规定。此外，虽实践中经常以发起人协议为基础制定公司章程，即发起人协议的内容通常被章程所吸收，但是因工商注册时对公司章程形式和内容的要求，以及发起人间可能出于某种原因对部分约定不愿公开，现实中亦存在大量发起人协议与公司章程不一致的情况。且发起人协议只约束公司的发起人，而公司章程对公司、股东、董事、监事等均具有约束力，因此发起人协议与公司章程存在本质区别，不因公司成立、公司章程的制定而自动终止。综上所述，包含公司设立后事项的发起人协议，并不因公司的成立而终止，可以根据《合同法》的相关规定解除，下文将对协议解除的法律后果进行进一步分析。

 四发起人协议解除法律后果的传统路径—公司解散

有观点认为《公司法》第一百八十二条规定的司法强制解散与《公司法解释三》规定的股东除名制度系公司法对发起人协议解除后果的两种特殊安排，在满足第一百八十二条的规定时，发起人协议的解除导致公司解散，而在满足《公司法解释三》第十七条的规定时，合同解除导致违约发起人股东资格的解除，不导致公司解散。[14]但关于上述理论笔者所存疑惑为，发起人协议的解除在上述理论中并无必要，当事人可以在不解除发起人协议的情况下，直接援用《公司法》及其司法解释的规定，达到解散公司或者解除股东资格的目的；此外，《公司法解释三》第十七条适用条件为股东未缴纳出资或抽逃全部出资，在股东缴纳部分出资，其余部分已履行不能导致合同解除的情况下，解除发起人协议的后果是什么？可见上述观点并不能完全解决发起人协议解除后果的问题。

在本文所引述的最高院的案例中，最高院法官所持观点为：“因公司的设立及经营是双方合作的形式，是为了履行《项目合资协议书》，故《项目合资协议书》解除后，双方不再具有继续经营公司的合意，公司的存续已无实际意义，在此情形下，应认为，公司解散的事由出现，股东应当依法对公司开始清算”。此观点为发起人协议的解除后果提供了一条路径，即发起人协议解除可视为公司解散事由出现。我国《公司法》第一百八十条规定的解散事由包括，公司章程届满或者公司章程约定的解散事由出现，股东会或者股东大会决议解散，公司合并或者分立，依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销以及司法强制解散。在公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东权益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持公司表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司，而《公司法解释二》列举了四种司法强制解散的情形，主要为股东僵局和董事僵局造成的经营管理上的严重困难，即公司的治理结构已经完全失灵，不能正常进行经营活动。但司法强制解散的核心为，“通过其他途径不能解决”，因为解散公司后，公司即进入清算程序，法人资格即将消灭，对公司的影响是毁灭性的。

但是基于个案的特殊性，上述案例中，法院认为发起人协议解除可视为公司解散事由出现，实际上是基于股东间不再具有继续经营的合意，考虑到有限责任公司人合性的特征，将发起人协议解除视为解散事由。但其并未对非违约方仍希望继续经营公司的情况提供解决路径。

 五发起人协议解除后果新路径的提出—股东除名

在传统发起人协议解除即视为公司解散事由出现的路径中，实际上是将合同解除与公司解散制度等同，正如最高院法官所述：“合同解除的目的是为了使当事人尽快从其不愿或不能正常履行的合同中退出以减少损失，《公司法》中与其类似的制度为公司解散制度，因有限责任公司具有人合性的特征，股东如不愿意或者不能继续合作，可通过解散公司退出”[15]。但是实际上，发起人协议的解除与公司解散有着本质的差异，而笔者认为，相较于公司解散制度，《公司法》中与合同解除相类似的制度应为股东退出制度。

公司法所提供的股东退出制度包括公司解散制度、股东除名制度以及股权转让制度。但如上文所述，发起人协议的解除所涉情况为股东不愿意或者不能继续合作，而在股东可以或者愿意以股权转让方式退出公司的情况下，其实并不涉及股东主张解除发起人协议的问题。而此观点亦可为发起人协议解除后果提供一条新的路径，即将违约股东除名。

首先，发起人协议解除可产生将违约股东除名的法律后果，系由其共同行为契约的本质所决定的。在一般合同中，合同的解除会导致合同权利义务完全终止。但是，因发起人协议涉他性和同向性的特征，发起人协议的解除并不必然导致所有投资关系终止，只导致个别共同行为人的退出，换言之，个别共同行为人与其他共同行为人间权利义务关系的终止，但并不必然导致全部共同行为人间的权利义务关系终止。[16]因此，在一般情形下，发起人协议的解除应仅导致个别股东的退出，而并非公司解散。

其次，相较于公司解散，将违约股东除名的消极影响更小。实践中，在公司设立后向人民法院请求解除发起人协议可能有两个情况：一是无法继续合作，且非违约股东无法通过转让股权退出公司，又希望可以拿回投资款，此种情况下，非违约股东亦无继续经营公司的意愿，可按照上述最高院法官的意见，将发起人协议解除视为公司解散事由的出现；另一种情况可能为，因违约股东的严重违约行为无法继续合作，且并不符合《公司法解释三》中规定的股东除名的条件，此时若非违约股东希望继续经营公司，而违约股东不愿自行退出，又无法按照法律或者章程规定予以除名的情况下，将发起人协议解除视为股东除名事由的出现，相较于视为公司解散事由出现，所产生的消极影响更小。在第二种情况下，请求法院解除发起人协议可视为非违约股东通过司法途径化解公司“僵局”的一种方法。

早期股东除名制度即作为公司解散的例外替代途径所产生，以避免公司在出现矛盾时即解散而产生的弊端。[17]相比之下，德国法律对于股东除名制度规定的较为具体。《德国商法典》在股东除名制度的适用范围上更广，人合公司中，“一个其他股东出于故意或者重大过失违反其依公司合同负担的重要义务，或者该义务陷于履行不能”[18]，即因股东自身过错不履行义务或者不论该股东是否存在过错该义务履行不能，该理由与人合公司股东请求公司解散的理由是相同的，即《德国商法典》对此种情况提供了公司解散和股东除名两条解决路径。[19]德国法学界对股东除名制度通说认为，在有限责任公司中，股东的行为给公司的存续或者正常运营带来了严重影响，使其无法存续或正常运营，其他股东再也无法忍受容忍其继续留在公司时，可将其除名。[20]德国联邦最高法院亦规定股东的除名不仅要经过股东会决议，还要经过法院的最终判决，以保障股东的合法权益。而美国《统一有限责任公司法》第六百零二条也对股东除名制度进行了规定，即可以根据公司内部经营协议的约定将股东除名、可由其他股东一致同意将股东除名[21]以及经公司或者其他股东申请，法院可以裁定将股东除名[22]。虽英国公司法中并未对股东除名制度进行规定，但是支持司法介入除名案件的呼声亦越来越大。[23]

综上所述，参考其他国家对于除名制度的规定，除股东决议除名外亦有司法除名的方式，即在其他股东无法通过股东会作出除名的决议时，亦可向法院申请将股东进行除名。相比之下，我国《公司法解释三》对股东除名的条件限定在股东未出资或抽逃全部出资的情况，且需公司以股东会决议的形式对股东进行除名。

但如上所述，现实中可能存在股东已缴纳少部分出资，其余部分履行不能的情况，或者存在其他严重违反股东义务的情况，在此情况下，如公司章程并未规定股东除名的情形，则公司很容易陷入“僵局”中，而一味地适用解散制度也将影响公司和交易的稳定性。因此，将违约股东除名视为发起人协议解除后果之一，可为司法化解公司“僵局”提供一条有效路径。

 六结语 

发起人协议因其共同行为契约的特征，在适用《合同法》的相关规定时，应区别于一般合同。这就要求在处理此类合同相关问题时，要跳出合同法中的逻辑和习惯，避免以普通民法思路去处理，而忽略其团体性的本质。传统的发起人协议解除后果为，将协议的解除视为公司解散事由之一。而基于《公司法》中与合同解除类似的制度是在发生公司“僵局”时的股东退出制度，故本文提出发起人协议解除后果的另一路径，即发起人协议的解除可视为将违约股东除名的事由。但是应注意的是，理论构建中虽可得出，股东除名制度应作为发起人协议的解除后果之一，但现行立法并未完全接受此种观念，仍需要最高司法机关在司法解释中予以协调。[24]

 

注释

[1] 我国《公司法》仅在股份有限公司一章中对发起人协议作出了规定，即“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”，而在有限责任公司的章节中并未作出相应规定。但是，《公司法解释三》第一条对发起人的定义作了扩大解释，将有限责任公司设立时的股东纳入发起人的范围，有限责任公司中，发起人协议一般又称“公司设立协议”、“股东出资协议”等，本文所讨论的发起人协议为包含公司设立后事项的发起人协议，不在协议名称上再进行具体探讨与区分。另外，本文中协议、契约以及合同不做区分。

[2] 虞正平：《公司法案例教学（上）》，人民法院出版社，2012年版，第4页。

[3] 于蒙：“包含设立公司内容的协议在公司设立后能否解除”，载《民事审判指导与参考》第71辑。

[4] 同注释4。

[5] 刘俊海：《现代公司法（第三版）》，法律出版社，2015年版，第145页；朱锦清：《公司法学（上）》，清华大学出版社，2017年版，第147页；蒋大兴：“公司法中的合同空间-从契约法到组织法的逻辑”，载《法学》，2017年第4期。

[6] 韩长印：“共同法律行为理论的初步构建-以公司设立为分析对象”，载《中国法学》，2009年第3期。

[7] 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年版，第242页。

[8] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第311页。

[9] 同注释7。

[10] [德]维尔纳.弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，2013年版，第160页。

[11] 同注释8。

[12] 蒋大兴：“合同法的局限：资本认缴制下的责任约束-股东私人出资承诺之公开履行”，载《现代法学》，2015年9月，第37卷第5期。

[13] 蒋大兴：“公司法中的合同空间-从契约法到组织法的逻辑”，载《法学》，2017年第4期。

[14] 同注释13。

[15] 同注释4。

[16] 同注释13。

[17] 赵德勇：“基于法律行为的股东资格变动研究-以有限责任公司为中心”，西南财经大学博士学位论文，2013年3月，第155页。

[18] 胡晓静、杨代雄译：《德国商事公司法》，法律出版社，2014年版，第34页。

[19] 同注释18。

[20] 旁业鹏：“公司僵局司法介入研究”，东北财经大学硕士学位论文，2017年12月，第41页。

[21] 经其他股东投票一致同意可将股东除名的情形包括：（1）继续与该股东共同经营公司将构成违法；（2）股东全部实质利益分配权已被转让；（3）在股东已注册申报了的解散证书或类似文件，或者其特许证已经被撤销，或者法人在被中止商业经营的情况下，公司向该股东发出除名通知之日起七日内，该股东仍未撤回解散证书，或未能去的新的许可证，又或未能重新获得从事商业经营的授权；（4）股东已被解散并处于清算之中。

[22] 经公司或其他股东申请，法院可以裁定将该股东除名的情形包括：（1）股东实施了对公司持续营业不利并且具有实质性影响的不正当行为；（2）股东持续、故意严重违反经营协议或者本法规定的股东对公司或其他成员应尽的义务；（3）因股东作出影响公司正常营利的行为，使得继续与该股东共同经营在情理上已经不可行。

[23]  [英]保罗.戴维斯，莎拉.沃辛顿：《现代公司法原理》（第九版），罗培新等译，法律出版社2016年版，第672页。

[24] 同注释13。