从律师角度看羁押必要性审查申请

2.取保候审、羁押必要性审查申请的区别与选择

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）

第九十五条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年修订）

第八十八条 被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院申请取保候审，人民检察院应当在三日以内作出是否同意的答复。经审查符合本规则第八十六条规定情形之一的，可以对被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人依法办理取保候审手续。经审查不符合取保候审条件的，应当告知申请人，并说明不同意取保候审的理由。

第五百七十四条 人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的应当提供。

看守所根据在押人员身体状况，可以建议人民检察院进行羁押必要性审查。

第五百七十五条 负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审查。

审查起诉阶段，负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。

负责刑事执行检察的部门收到有关材料或者发现不需要继续羁押的，应当及时将有关材料和意见移送负责捕诉的部门。

从上述法律与司法解释来看，羁押必要性审查贯穿于侦查、起诉、审判三个阶段，可以依职权、依申请、依建议作出。被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人既可以向检察院提出取保候审申请，也可以提出羁押必要性审查申请。对于律师来说，代理委托人申请变更强制措施，是撰写《取保候审申请书》还是《羁押必要性审查申请书》？两者到底有何区别？在笔者承办的刑事案件中，逮捕后申请变更强制措施并被采纳的，既使用过《取保候审申请书》也使用过《羁押必要性审查申请书》。或许对检察院来说，律师两者选其一都可以。笔者为此查询了各种资料，然则没有权威参考，也没有统一操作规则。根据颁布法律法规司法解释的时间及效力层次上来推断，笔者认为，《取保候审申请书》或许更适合检察机关审查批捕之时，一旦犯罪嫌疑人被逮捕后再申请取保候审的，向检察机关提交《羁押必要性审查申请书》似乎更为合适，当然是否启动或者被接受，决定权在于检察机关。

3.羁押必要性审查申请的条件与要求

《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年修订）

第五百七十八条 人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。

第五百七十九条、第五百八十条对释放或者变更强制措施的不同情形作了详细的规定。

在实际操作中，有些条款一旦触及即会引发变更强制措施，有些条款因为没有具体的量化标准，检察院出于各种考量拥有自由裁量权，且不同地区操作不同。很多看似相同或相似的案件，其实并没有什么可比性。如第五百七十九条涉及的是“应当”，而第五百八十条涉及的是“可以”。检察官都是一步步考核晋升过来的，疑难案件又有领导及检委会的把关，专业性毋庸置疑，律师想要从专业角度说服检察官并获得认可，这是非常考验律师专业能力的，实际上也是极其困难的。审查批捕阶段，律师看不到案卷材料；审查起诉阶段，律师虽然能够阅卷，但有时并非全部可阅。

此外，司法解释规定申请不予允许应当告知申请人，以笔者的工作经历，大部分申请犹如石沉大海，鲜有回复，实际往往是主动沟通，但拒绝告知。

4.羁押必要性审查的现状与破解

笔者在检察院工作时曾撰写过《论羁押权的控制》，并发表于全国中文法律类专业期刊《法律与社会》上，当时的现状是“羁押是常态，非羁押是例外”，如今，并无多大改观。根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第二条 羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。从这款条文可以看出：羁押必要性审查，是检察院在办案过程中主动审查的一项工作，也是检察机关履行检察监督职能之一。据笔者了解，羁押必要性审查作为检察院内部考核项目之一，属于加分项，无论对于承办人员来说，还是被羁押人，都是皆大欢喜的结果。然而即便如此，这样变更强制措施的方式在法律许可范围内还是受到严格控制的。

“所以一律的羁押，从严处理，是最安全的。即使他以后再犯罪，也和你没关系了。即使影响了他的一生，也是他咎由自取，即使可能影响到他的家庭，在看守所里染上恶习，也没有人会质疑你的羁押是不负责任的。即使你就是不问青红皂白的一律羁押，也没有多少人说你错，即使捕后判缓，也顶多是逮捕质量不高，是小错。而错放，往往是大错，有着不可承受之重。这看起来是我们对自己人没信心，其实是我们对整个司法体系没有信心。”检察官刘哲在《羁押率与司法文明》中这样写道。趋利避害是人的本性，司法机关也不例外。羁押作为犯罪成本之一，也是约束更多人遵纪守法的有效手段，从这一点上来说，羁押还是很有必要的。然则，深陷囹圄方知自由可贵，很多人都愿意为此花费更大的代价以期再次获得自由。

“而刑罚的目的并不是隔离，最终还是要复归社会。你把这个人隔离几年，他就很容易与社会脱节了，从而阻碍了他融入社会。而他与社会格格不入，就更容易让他引发对抗的情绪。而且本来他就有一份工作，一旦羁押就他的工作就没有了，而他家里的房租还需要他来交，他家里的房贷还需要他来付，把他抓了不要紧，他的老婆孩子谁来管呢？我们考虑过这个问题么？”“轻罪羁押对司法所能够带来的微小便利，远远比不上羁押所带来的负面效应，其实是一种得不偿失的司法行为。”（刘哲《羁押率与司法文明》）。笔者认为，引发高羁押率还有一个原因，那就是“有罪推定”，这是深入司法机关办案人员骨髓的观念，根深蒂固。

从长远的来看，羁押率下降是趋势，这也是律师所喜闻乐见的结果，然则任重而道远。刑辩律师的成就感来源于被代理人的从轻或者减轻处罚，无罪当然是辩护效果最好的。可是除了证据变化，哪有那么多的无罪案件，刑案需要公检法三家专业机构层层把关，搭上一个无罪案件就足以引发社会轰动，那需要付出多大的代价。羁押必要性审查申请能被通过，已经是很大的成就感了，只是，就目前来看，这样的成就感，惊喜的成分更多一些吧。不管如何，律师作为推动司法进步不可或缺的一环，写出一份能够打动和说服检察机关的《羁押必要性审查申请书》，还是非常必要的。