房地产企业广告发布十大易发违规点及合规指引

2021-06-03
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根据国家统计局的数据,2020年我国经济首次突破100万亿元大关。其中固定资产投资51.9万亿,增长2.9%,其中房地产开发投资就达到14.1万亿元。可见,房地产业在国民经济中仍占据举足轻重的地位。房地产繁荣发展之下,处处是房地产广告的身影;而房地产动辄牵动买房人的巨额投资,影响社情民生,房地产广告是市场监管部门“照顾有加”的对象。

最近,我们利用为某大型房地产开发企业举办广告合规专题讲座的机会,梳理了房地产企业在发布广告时易发的十大违规点,同时也针对性的给企业营销人员提出了合规思路和操作办法。

一、现行法律法规对房地产广告的规制框架

01、法律

《中华人民共和国广告法》是我国在市场监督领域历史比较悠久的一部法律,伴随经济的发展不断修改。《广告法》中“虚假广告”、“禁行条款”、“有伤风化”等一般条款,常常能准确适用于房地产广告;另外,《广告法》第二十六条还专门对房地产广告中的四类违法情形进行了罗列,可谓尽数行业顽疾。

02、行政法规、规章

1)《商品房销售管理办法》,于2001年建设部发布并实行的部门规章,伴随了房地产最近蓬勃发展的二十年。

2)《商品房销售明码标价规定》,于2011年3月16日经国家发改委通知发布实施。这项文件专门针对商品房销售中的价格问题,有很强的针对性和实用性。

3)《房地产广告发布规定》,于2015年由国家工商行政管理总局发布。值得一书的是,工商总局的这份文件定义总结的房地产广告违规情形非常具体生动,当时在社会上影响颇大。

03、司法解释

最高人民法院于2003年6月1日施行了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其中对于商品房广告行为赋予了特定的法律意义,倒逼整个房地产行业的营销活动作出了深入的改变。

二、房地产企业发布广告易发的十大违规

01、虚假广告

违法广告的集中领域,也是国家工商行政管理总局监管排查的重中之重。国家工商总局包括部分地方工商管理部门,每年都会定期集中曝光典型虚假违法广告案件,对广告行业的合规宣传做指导警示作用,可见违法广告构成虚假宣传的高发性。

《广告法》第四条作出总括性规定,并将广告真实性的责任给予了广告主。第二十八条细化出了虚假广告存在的四种具体情形及兜底情况。

典型案例:

1) 发布未取得房产项目销售许可手续的房地产广告。(北京创展房地产开发有限公司发布虚假房地产广告案,国家市场监督管理总局公布2018年第三批典型虚假违法广告案件)

2) 通过宣传册和公众号发布与事实不符的房屋户型图广告。(安徽马鞍山中南御锦房地产开发有限公司发布虚假违法房地产广告案,国家市场监督管理总局公布2019年第一批虚假违法广告典型案件)

3) 通过微信公众号发布房地产广告,广告中将公共绿地宣传为“院子”“私家庭院”“私家花园”,且宣传的“均为电梯直接入户”与实际情况不符。(南京金梦都房地产开发有限责任公司发布虚假违法广告案,国家市场监督管理总局公布2019年第二批虚假违法广告典型案件)

4) 广告含有“奢装”交房内容,而实际是以毛坯方式交房。(海秀弛实业有限公司发布虚假广告案,国家市场监督管理总局公布2018年第一批虚假违法广告典型案件)

02、使用绝对化用语

《广告法》第九条第(三)条要求:“广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。笔者在与房地产企业营销人员的交流中感受到,该条要求深入人心,营销人员耳熟能详,但其中的“度”和法律边界还需进一步厘清。

从工商执法部门的执法认定实践来看,在认定绝对化用语时,一般要同时遵循以下两大原则来认定:

一是指向关联原则。关于是否构成绝对化用语,不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第(三)项规定的三个词语的意思,最重要的是确定绝对化用语与宣传的产品和服务之间具有明确的指向关联度。禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务,则一般不按绝对化用语处理。比如,请接受我们“最诚挚的推荐”,就并不违规。

二是贬损误导原则。禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益和误导消费者的可能性。比如,典型案例中,掌房网公司发布大华锦绣海岸广告用语使用“最高端”一词,被市场监管部门处罚了。公司方经过行政复议还不服,官司打到了海口中院。法院观点有二:一是“最高端”用语问题,《最高人民法院关于印发的通知》(法〔2004〕96号)明确:“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。二是“最高端”所表述修饰的都是指向其所推销的大华锦绣海岸项目,且广告语表述的目的在于增加大华锦绣海岸项目的附加值,对客户在选择时会造成一定程度的影响,有损同行竞争者的利益。这就是贬损同行原则的具体适用。

03、封建迷信

《房地产广告发布规定》第八条规定:“房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚。”但需要指出的是,诸如“风景优美”、“依湖傍山”(如确实有)、“阳光充足”、“环境舒适”、“配套设施齐备”、“区位有优势”、“好地段”、“位置上佳”等是可以的。

典型案例:

1) “三亚·未名湖”页面“楼盘项目介绍”的内容“三亚未名湖是一块难得的风水宝地”,被认定为违反了上述规定。

2) 值得一提的是,在以下说法中,争议被终审法院认定为不违法。“藏风聚气、得水为上……”“可让人中龙凤颐养一生,更可丁财两旺”,禹州市金信置业有限公司上述广告被罚了之后也是官司打到了二审,结果官司打赢了。法院认为:《广告法》并未对“迷信”的范围予以明确界定,“藏风聚气、得水为上……”的广告用语没有混淆消费者对社会事物已有的客观认知,也没有假借科学的名义诱导消费者对其销售的商品产生误解,从而达到推销的目的;更没有人为设定灾难、凶险、不吉利、隐患等人们恐惧的场景,并以破解、避险转运为噱头,利用人们希望驱凶、避害的心理来推销商品,故不属于迷信用语。“可让人中龙凤颐养一生,更可丁财两旺”仅为良好的期许,不具有迷信色彩,亦不违背社会良好风尚,不能视为含有迷信用语的违法广告内容。被告认为原告发布的上述广告内容属于迷信的广告用语,仅提供所依据的法律法规,并没有提供其他有效证据相佐证,故属于认定事实错误、主要证据不足。

04、有伤风化的低俗导向

习近平总书记在党的新闻舆论工作座谈会重要讲话中强调“广告宣传也要讲导向”,导向问题一直以来也是政府工作关于广告监管的重点。《广告法》第三条以及第九条第(八)项都有类似的规定。

比较典型的案例:

1) 开发商利用地铁广告发布包含“春风十里醉,不如树下学生妹”等内容的广告,意指项目位于郑州大学校园旁边,但该内容极易产生不良解读和低俗暗示,造成严重社会影响。(河南省美景之州地产开发有限公司发布低俗违法广告案,福建省市场监管局公布2020年虚假违法广告典型案例)

2) 发布含有“雷宇地产”、“合肥最低房价盘”、“一脱到底”等文字内容和“将内裤脱至膝盖处的女性双腿图案”图片内容的广告,可谓挑战了市民良俗的底线。(南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司发布违法广告案,国家市场监督管理总局公布2019年第一批虚假违法广告典型案件)

05、宣传投资金融属性

《广告法》第二十六条第(一)款、《房地产广告发布规定》第四条第(一)款均要求房地产广告不得含有升值或者投资回报的承诺。《房地产广告发布规定》第十六条还规定:“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容。”第十七条规定:“房地产广告中涉及贷款服务的,应当载明提供贷款的银行名称及贷款额度、年期”。常见的违法语句通常包括:“5年返租金,7折买旺铺,年返租金6%,5年30%,10年赚得一间铺”;“投入23万,10年纯收益115万,跑赢通货膨胀,资产最保值”;“即买即收租,投资菜篮子,鼓起钱袋子”。

典型案例:

1) 深圳市龙岗区龙岗街道南约片区的城市更新项目广告,其中含有“龙岗南约碧桂园回迁房指标房”“城市关注度最高的楼盘、投资居家的最佳选择”“投资少,回报率超高”“仅售周边房价的一半都不到、投资回报率绝对是百分之百”等内容,市场监督管理部门认为该房源信息不真实,使用最高级用语,含有升值或者投资回报承诺的内容,违反了《广告法》第九条第(三)项、第二十六条第(一)项、第二十八条第二款第(二)项的规定(深圳市千佳地产投资顾问有限公司发布房地产广告案,深圳市市场监管局公布的2019年查处的10起重大虚假违法广告案)。

2) 宣传页登载“老城区最齐全的配套,最亲民价格,最巨大的升值空间、中弘名珺城,中弘·旺角银街5年返租金,7折买旺铺;年返租金6%,5年30%,10年赚得一间铺”。山阳区市场监管局作出行政处罚后,公司也是先提起行政复议,之后经过一二审。终审法院认为广告宣传内容中包含了“最齐全、最亲民、最巨大”等用语,与广告法中规定的禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似,属于绝对化用语。并且含有升值或者投资回报的承诺,均属于商业广告活动,且构成违法。(焦作中弘卓越置业有限公司、焦作市山阳区市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书(2020)豫08行终10号)

06、位置不当描述

有一句戏言,房产价值三个最关键因素分别为:“Location!Location!Location!位置!位置!位置!”由此可见房地产广告中的位置描述对销售影响非常大。《广告法》第二十六条第(二)款、《房地产广告发布规定》第四条第(二)款对房地产广告里的“位置描述”作出了明确要,明确禁止不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置。比如不可描述为:距离XX地开车仅XX分钟。但可以说:属于××学区房(如有),“交通方便”、“购物便捷、”“位于××区××路××号,某某(知名建筑、医院、学校、车站、购物中心等)位于××区××路××号”“区位有优势”等进行表述,这些描述不属于位置的不当表述。其心理机制是误导受众的判断,通过偷梁换柱的方式,用时间的想象代替了空间的客观距离,极易产生误导。

典型案例:

1) 发布含有“八达岭孔雀城、京张高铁20分钟到达北京北站、兴延高速45分钟直达北三环马甸桥”等内容的广告,该广告内容以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置,违反了《广告法》第二十六条第(二)项的规定(北京易安家房地产经纪有限公司发布违法广告案,国家市场监督管理总局公布2019年第二批虚假违法广告典型案件)。

2) 景德镇市一房地产项目发布“项目位于景北宝石别墅区,距昌江区1800m,10分钟畅达市区、高铁站和机场”等广告用语,违反了上述规定。(景德镇鹏飞置业有限公司与景德镇市人民政府、景德镇市市场和质量监督管理局,(2018)赣0202行初63号行政判决书)

07、违反国家价格规定

《中华人民共和国广告法》第二十六条要求房地产广告还须遵守国家有关价格管理的规定,未作具体援引。实践中,通常能适用于此的价格规定是《商品房销售明码标价规定》第八条关于“商品房销售明码标价实行一套一标,商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价”的规定,也是房地产广告的一大雷区。

典型案例:

开发商在“瓯江1号作品”广告手册中以“10套特惠房,8900-9900元/㎡起(4层以下)”的方式对其待售的特惠房进行标价,并发布户外广告中以“每平米1万,建筑面积约105-160㎡规划中”对其待售的商品房进行标价,违反了上述规定。(永嘉万新恒锦置业有限公司发布违法广告案——温州市市场监管局公布的2019年典型违法广告案例)

08、对配套设施不当宣传

由于房地产项目多是卖期房,售卖的常常是一份对未来的期许,因此不可避免会涉及对周边配套设施的规划描述。《广告法》第二十六条第(四)款、《房地产广告发布规定》第四条第(四)款要求,对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传;宣传单上标注楼盘周边区域地图,其上标注医院、游乐园政府正在洽谈项目,需要标注“规划中”字样。

典型案例:

1) 开发商发布“山海主题牧场”、“Discovery世界主题乐园”等内容广告,与实际情况不符,且涉及对规划或建设中的相关设施及市政条件做误导宣传,受到了处罚。(福建福州盛欣房地产开发有限公司发布违法广告案——国家市场监督管理总局公布2019年第四批虚假违法广告典型案件)

2) 开发商在珠光·御景雅苑售楼部的立式区域模型上发布的广告牌上对规划中的城轨交通设施及人民医院新院区选址等信息作误导宣传,违反了上述规定。(中山市珠光房地产有限公司发布违法广告案——广东省市场监管局通报2019年互联网和房地产违法广告典型案例)

09、学位房不当宣传

房地产价值里所附着的教育资源占据了很大的比例,各大城市的优质学区房房价节节攀升。房地产开发企业应当全面、真实地宣传介绍学区情况;应当将目前楼盘所处学区情况、未来可能出现的学区变化风险和查询学区、入学政策的途径,通过合理方式在营业场所和官网公示,以保障购房者的知情权。《房地产广告发布规定》第十八条规定:“房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。”

典型案例:

四川省好运来房地产经纪有限公司在其经营场所发布“能为入住者办理户口、就业、升学”等承诺事项的广告;并发布以含有“西藏购房升学专线、西藏购房不是目的,目的是为了上名校”等字样的广告,吸引消费者。达州市达川区市场监督管理局认为其行为违反了《房地产广告发布规定》第十八条规定而进行了处罚。(达州市达川区市场监督管理局、四川省好运来房地产经纪有限公司(2020)川1703行审22号非诉执行审查行政裁定书)

10、不能兑现的“宣传单”

《合同法》第十五条规定,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条对此有例外规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”司法裁判中的这一认定,相较于广告监督执法,牵涉到已购房的住户更多,往往给开发商带来更大的经济责任。

典型案例:

恒大鹿泉公司在做宣传时制作的“首一期住宅区户型布局图”显示项目南侧为水系,没有规划建筑物。结果该小区南侧现状为堆积建筑垃圾。法院认为:宣传单属于商业广告,被告通过商业广告宣传销售其所开发的楼盘,根据其宣传单显示内容,可以清楚的看出A202南侧为水系,没有规划建筑物。因此,被告通过商业广告对水系显示是明确具体的,同时康宁作为购房者,正是基于被告的宣传从而决定购买别墅,被告宣传单对双方商品房购销合同的订立及价格的确定有重大影响。虽然双方在合同补充协议中约定,宣传资料仅供买受人购房时参考,并不视为正式要约之内容。上述约定并不符合上述法律的规定,属于无效条款。故被告在恒大金碧天下小区销售中宣传单显示内容应当认定为要约,该内容虽未载入商品房买卖合同,但亦应当视为合同内容。(康宁与恒大地产集团鹿泉有限公司房屋买卖合同纠纷(2019)冀0110民初4525号一审民事判决书)

三、2021年广告监督执法呈现的新趋势

广告监督的执法主体是各个层级的市场监督管理部门。年初,通过国家市场监督管理总局广告监督管理司以及各监管相关行政职级发布的工作要点,可以窥见2021年广告执法自上而下的要求和趋势:

(一)加强广告导向监管。“导向”是主题词也是关键词,使“广告宣传也要讲导向”成为广告活动的基本原则,营造风清气正的广告市场环境。

(二)加强房地产等重点领域广告监管。房地产行业基于其在国民经济、社情民意中的重要地位,房地产广告的监管一直是广告监管中的重头戏。

(三)治理规范移动端互联网广告。研究加强广告新兴业态监管,加大监测监管力度,坚决遏制移动APP、自媒体账号等虚假违法广告多发、易发态势。

(四)国务院和各地方分别建立监管联席会议制度。顶端层面,联席会议由市场监管总局、中央宣传部、中央网信办、工业和信息化部、公安部、卫生健康委、人民银行、广电总局、银保监会、中医药局、药监局等有关单位组成,市场监管总局为牵头单位,发挥各成员单位职能作用,建立整治虚假违法广告工作联动机制。

(五)完善广告监管法律制度。推进修订《互联网广告管理暂行办法》,积极探索广告领域跨部门失信联合惩戒工作机制。

四、房地产企业及其从业人员广告营销行为合规指引

在广告监管的语境下,房地产企业和从业人员可以通过建设合规制度,系统性的防范广告监管合规风险,具体体现在:

(一)发布广告资质的完备性审查

正如在违规梳理中所阐述,房地产开发企业发布广告,有一系列的前提文件要求。应当提供开发企业的资质证书、项目的土地权证。如果是预售的应当提供预售证、现房销售还应提供工程竣工验收合格证明。房地产广告中除了仅介绍项目名称的广告,其他预售和现售广告,均需要载明开发企业的名称和预售或销售许可证号,如果系中介机构代理销售的还应当载明机构的名称。

(二)广告内容的合法性审查

宣传方案、广告内容或模板等内容在定稿后发布前,提交法务或外聘法律顾问进行最后审查,并尽量通过大数据搜索排除风险。如果通过第三方制作或发布广告,应建立监督制度和事后追责制度,并落实到书面协议中。严格遵守《广告法》《房地产广告发布规定》《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规。此外,地方主管部门针对房地产广告也会出台专门的规定,如郑州市就专门规定了《郑州市房地产广告管理实施办法》,发布广告时还应注意各地监管部门的相应规定。

既要避免因违规广告被行政处罚,也要防止不利证据或处罚文件被购房者在民事案件中当作证据使用。当一位业主提起民事诉讼胜诉获得赔偿,此后如果多名业主均起诉,公司将要承担较大的损失,及时防范广告违规的涉众风险。合同条款中增加类似“出卖人展示的沙盘、模型、样板间、宣传资料及宣传广告等仅作推广示意,不构成任何要约,一切以本合同约定为准,本合同未约定的以交付实体为准”、“出卖人对该商品房所在项目发布的广告、各类宣传资料、模型,以及出卖人委托代理人(销售员)所述的口头介绍等内容,双方应当以本合同附件形式作出约定,未做约定的,以工程竣工并通过验收(或备案)的工程实体和实景为准”等类似约定,虽不能彻底隔绝风险,但有一定防火墙作用。

(三)从业人员的定期与专题培训

培养从业人员的的合规意识,加强相关工作人员特别是销售团队对于宣传时应特别注意的高频违法点。在员工入职或调到相关岗位时,启动广告合规的专题培训。

(四)加强与监督管理部门的日常、事中与事后沟通:

及时了解最新的监管动态与趋势,与监管部门建立日常业务联系与沟通机制,对于律师提示存在违规风险的广告尽可能事前沟通。在广告违规的标准掌握趋紧的形势下,一旦发布的广告被认定违规,应当听取法律顾问或专业律师的意见,及时采取补救措施,积极与监管部门沟通。如果遇到纠纷,应积极应诉,力争免除、降低己方的违约责任或缔约过失责任。即使受到了处罚,事后也应与监管部门沟通,吸取经验教训,以期争取监管部门日后的风险提前预警,减少不必要的损失。