中美贸易协定之知识产权概述

协定强调，加强商业秘密保护为优化商业环境的核心要素，中美双方都应确保，侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为，其范围完全涵盖侵犯商业秘密的方式。

协定强调侵犯商业秘密行为的主体应当包括自然人和法人。中国和美国在侵犯商业秘密中对“经营者”的定义包括所有自然人、组织和法人。我国2019年《反不正当竞争法》中定义“经营者”为“从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，这与协定所要求的主体范围一致。

为加强商业秘密保护，协定将电子侵入、违反和诱使违反保密义务的行为，以及对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用，明确列举为侵犯商业秘密的行为。《反不正当竞争法》（2019年修正）第九条中列举的侵犯商业秘密行为类型，其中包括 “电子侵入”等协定所要求列举的侵犯商业秘密行为，以及“其他不正当手段获取”的兜底情形。

在侵犯商业秘密案件中，协定要求，在原告提出初步证据后（包括间接证据），举证责任可能转移给被告（即侵犯商业秘密方）。我国目前针对侵犯商业秘密案件的举证规则，在2019年《反不正当竞争法》第三十二条也已要求商业秘密权利人提供初步证据证明：（1）已经对所主张的商业秘密采取保密措施；（2）合理表明商业秘密被侵犯。

协定要求中美双方应建立及时有效的临时措施，以阻止使用被侵犯的商业秘密。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条说明商业秘密即将被非法披露等应当认定属于《民事诉讼法》规定的“情况紧急”，从而采取行为保全。该规定也在一定程度上与协定要求相符。

我国《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条之规定，商业秘密刑事立案应满足以下条件：(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；(三)致使商业秘密权利人破产的；(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。对此，协定要求中美双方应降低针对商业秘密提起刑事诉讼的门槛，尤其是消除以权利人确认实际损失作为侵犯商业秘密刑事调查之前提，并加强侵犯商业秘密行为的刑事处罚力度。

基于罪刑法定原则，在《刑法》修改前的过渡期内，根据协定要求，中国应当颁布相应法律解释文件，澄清“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本。未来，中国还将修改《刑法》取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

协定要求，为平衡针对疑难杂症的新治疗和治愈方法的进一步研究，以及更好地满足病人需求，中美两国应建立更有效的制药相关知识产权体系，包括专利以及为满足上市审批条件而提交的未经披露的试验数据或其他数据。

目前我国对于制药领域的补充实验数据要求所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到，如贝林格尔英格海姆法玛两合公司与国家知识产权局专利复审委员会二审行政判决书(2017)京行终2470号，一二审法院在生物医药领域的特殊性要求审查补充实验数据都相当严格。协定要求中国应认可补充实验数据作为专利申请人在申请药品专利相关程序中可专利性要求。在协定第四部分，中美双方还就药品专利期限延长达成共识，以补偿专利授予或药品销售获批期间发生的非因申请人因素的不合理延迟。上述关于药品知识产权和延长其专利保护期等具体实践，或许将在未来《专利法》修改中体现。

盗版和假冒产品一直影响着中国的国际形象。我国2019年实施的《电子商务法》第四十一至第四十六条规定了电子商务平台的知识产权保护规则。针对电子商务平台不履行通知删除义务的，根据我国现有法律其将承担民事连带责任和行政限制改正或罚款责任。协定第五部分针对电子商务平台的盗版和假冒行为和第七部分的盗版和假冒产品生产和出口，都强调了打击盗版和假冒产品对两国贸易的重要性。

为促进电子商务的发展，中美双方应加强针对互联网平台的商业侵权行为打击，包括建设有效侵权通知和移除系统。协定要求针对盗版和假冒产品，应：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。协定要求中国应做出规定，使电子商务平台若多次未能制止假冒或盗版行为时可能被吊销营业执照；而美国确认，其正研究更多手段打击上述行为。因此，上述要求不会成为美国对中国电子商务平台的全部和最后要求。

协定第七部分针对盗版和假冒产品的生产和出口，尤其是对公共卫生和个人安全产生重大影响的产品，包括假冒药品和未经许可软件等存在健康和安全风险的假冒商品等，要采取有效措施，销毁假冒商品，加强边境执法行动以抵制假冒商品出口或转运。针对计算机软件，所有政府机构以及所有政府拥有或控制的实体，均只能安装和使用经许可的软件，并要求中国在协议生效后7个月内，在国内聘用合格的非政府所有或附属的第三方进行年度审计，并在网上公布审计结果。考虑到《政府采购法》的相关规定，这一要求可能是中国国产软件企业的利好消息。

为加强商标保护，协定第六部分和第八部分针对商标权充分有效的保护和执法提出要求，尤其是市场准入相关的地理标志和恶意商标注册行为。协议要求，中美双方应确保地理标志的保护实现完全透明和程序公平，包括保护通用名称、尊重在先的商标权、明确的允许提出异议和撤销的程序，以及为依赖商标或使用通用名称的对方的出口产品提供公平的市场准入。

我国自加入《保护工业产权巴黎公约》后才逐渐开始对“地理标志”进行保护，地理标志一般作为集体商标或证明商标申请注册。2019年修订的《商标法》第十条针对“仅有本商品的通用名称”“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”以及“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”不得作为商标。第十六条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。我国司法实践中针对通用名称和地理标志的判定，需要结合个案情况根据该商品的特定质量、信誉或者其他特征以及是否足以造成相关公众对商品的产地来源及商品品质产生误认为为标准。通用名称可能因不满足商标显著性特点，而不被授予商标或已注册商标被认定为无效或被撤销；但是，对于通用名称的正当使用不构成商标专用权的侵犯[1]。

协定中要求中国的主管部门在认定通用名称时要考虑中国消费者对该名称的理解，包括：1.字典、报纸和相关网站等可信来源；2.该名称所指的货物在中国营销和在贸易中如何使用；3.该名称是否在合适的情况下，在相关标准中被使用以对应中国的一种类型或类别的货物，例如根据食品法典委员会颁布的标准；4.有关货物是否从申请书或请求书中所表明地域之外的地方大量进口至中国，且不会以在货物原产地方面误导公众的方式进行，以及这些进口货物是否以该名称命名；并且任何地理标志，无论是否根据国际协议或其他方式被授予或承认，都可能随时间推移而变成通用名称，并可能因此被撤销。以上标准与我国现有法律和司法实践并不排斥，也为法院在认定通用名称和地理标志时提供参考价值。协定针对恶意商标注册行为并未就如何打击恶意商标做出细致要求，但在今后司法实践中针对恶意注册商标等侵犯商标权行为的执法力度必然增加。

[1]最高人民法院第十批指导性案例第46号：山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案（2009）鲁民三终字第34号