《上市公司控制权争夺之“董事会攻略” 专项报告》-导言篇

1. 控制权认定的意义

存量资本市场中，上市公司实际控制人的认定具有经济效益与公司治理的双重意义。拥有上市公司控制权，即掌控了公司资源支配，能够对董事会与高管层的组织架构、议事程序和决策方式发挥重大影响力甚至能够单方做出决定；经上市公司公告取得实际控制人身份，其所持股份相应获得了控制权溢价。同时，在证券监管体系中，公告的实际控制人对上市公司合规治理承担首要责任，甚至存在被认定为“首恶”的风险。

2. 公告实控人的困局：有名无实

资本市场波谲云诡，取得实际控制人身份后，并非一劳永逸稳居控制地位。控制权争夺屡见不鲜，仅2021年度新增或持续发生争夺的上市公司就高达数十家。支配地位面临诸多挑战。公告实控人的控制力由强转弱，争夺方强势出手，控制权归属纷争四起。

结合本团队项目经验，公告实控人陷入困境，多源于公司经营管理的失控，其典型情形如：1.新公告的实控人上任后改选原实控人提名的董事及原高管层受阻；[1] 2.实控人无法通过董事会控制印章证照；[2] 3.控制权争夺一方带着“营收主力”子公司脱离母公司管控。[3]

3. 控制权争夺之主体画像

常见的控制权争夺中，公告实控人为守方，而攻方多为上市公司的其他股东，不仅包括第二大股东，也包括其他小股东联合体。此外，发生控制权变更的，新实控人通过一纸公告取代原实控人，孰料原公告实控人利用固有影响力发起暗战，新公告实控人步步受阻，无法支配公司经营管理，于是采取全面攻略夺取实质控制权。

如前所述，公告实控人无法实际控制上市公司，大多源自董事会这一经营决策中枢组织“后院起火”。

如，独立董事揭开控制权争夺暗战，质疑现任实控人“有名无实”。ST爱迪尔（002740）《2020年年度财务报告》公告的控股股东为苏日明先生、实际控制人为苏日明先生与狄爱玲女士。时任独立董事王斌康在年报里发出警示：“苏日明同志是爱迪尔公司的控股股东和实际控制人。但是仅我所知苏日明同志二次引进战略投资人而未果。爱迪尔公司目前已经实际上处在实际控制人不能控制公司，非实际控制人实际上在控制公司的状况。公司控制权已经发生严重的问题。”

控制权争夺中，攻守方以各自的股权比例及其表决权进行博弈，争夺的首要目标与核心即为董事会席位，控制董事会即可控制经营管理以及财务资料。

追本溯源，系由现行法下董事会的角色与职权以及表决机制所决定。

首先，从《公司法》对股东会（股东大会）、董事会以及高管层等机构的法定职权来看，董事会实际掌握了经营权力，可视为公司治理的中心。[4]依据《公司法》规定，股东会（股东大会）所享有的经营者权力仅有“决定公司的经营方针和投资计划”此项宏观、抽象权力，而单项、具体经营管理权则在董事会和经理层之间分配。显然，相较于只能具体实施董事会决议并对董事会负责的经理层而言，董事会能够“决定公司的经营计划和投资方案”，“决定聘任或者接人公司经理及其报酬事项”，在经营者权力上显然处于核心位置和主导地位。

其次，与股东会（股东大会）“资本多数决”不同，董事会表决实行“一人一票”。“一人一票”机制下，股东无论享有多少股份表决权，在董事会的投票均受限于董事席位数。这也导致即便是持有绝对多数股份的股东，倘若无法控制董事会中的多数席位，也就无法控制董事会决议的结果，无法对董事会产生“支配力”。即使持有多数股份的股东改选董事具有表决权优势，如对立方采取反击措施，将使得实际改选过程更加曲折，结果存在不确定性。

基于董事会在公司治理中的重要地位，加之其表决机制不以股份论英雄，使得控制权争夺注重于谋求更多的董事会席位，具体表现为如何使己方推举的董事更多当选。选举或罢免董事的战术性争斗集中于提名、召集、开会、表决这几步流程，对立双方往往在以下“战场”展开交锋：

战场一：董事的选举与罢免

董事会成员的选举与罢免，关乎上市公司经营稳定和董事个人权利保护。董事会席位大多处于满员状态，如果意图选出代表己方利益的董事，首先需要罢免现任董事，或者通过修改公司章程增加董事席位，而后再通过召开股东大会增补己方董事。但是，现任董事及其背后的对方力量不会坐以待毙，如何使罢免程序顺利进行则遇挑战。同时，罢免董事过程中，大概率会被监管部门及时关注，罢免事由及其合理性是问询的常见问题。

战场二：股东提案权与董事会审查

股东提名董事通常需要以议案的形式提出，确保股东充分行使提案权尤为重要。董事会作为股东大会法定最优先的召集机构，股东提案需要先提交给董事会，由董事会决定是否将提案提交股东大会审议。时任董事为了保全己方席位，可能使尽浑身解数拒绝提交股东大会审议，使得提案股东不得不寻求程序居后的监事会召集程序，甚至发展至自行召集程序。个中的技术性问题，《公司法》未作更多规定，由此引发的冲突与纠纷亟待解决。

战场三：临时股东大会的召集与表决

迈过了提案这道坎之后，股东大会的召集和表决露出了双方的“真刀真枪”。现行法对股东自行召集股东大会的程序语焉不详，使得《公司法》赋予提案股东的这一救济程序经常遭致董事会、监事会百般刁难；另一方面，董事会掌握了上市公司的信批密钥，如果自行召集股东大会缺乏信披通道，容易陷入程序瑕疵和召集困难。实践中，监管部门处于维护上市公司稳定的考虑，对自行召集股东大会不轻易表露支持或否定的态度。即便在召集之后，如何保障全体股东充分了解提案内容及其原委，如何征集更多表决权，也是实践中的难题。

战场四：决议效力之诉与行为保全

自“康达尔”一战开始，近年的上市公司控制权争夺，诉讼行为保全成为各争夺方热衷的“大杀器”。行为保全，既可以限制股东行使表决权，也可以限制董事履职。但是，行为保全在现行程序法律制度中，其构成要件与适用范围尚未有清晰、明确的规定，造成了司法适用尺度的混乱与偏颇，同时亦缺乏有效的实践验证，行为保全制度可能成为一把双刃剑，运用不当将造成新的失控点。越来越多的案例表明，在使用行为保全手段时，申请人既要千方百计获得法院同意保全的裁定，也要全面考量执行行为保全可能带来的不利影响。

战场五：双头董事会之僵局与突围

如前所列，在现行董事会制度框架下，攻防两方可用的主要战术已然尽数：攻方想方设法罢免对方的董事、提名选举己方的董事，而守方则借助规则的模糊地带，给攻方设置各种障碍阻止其推进。此番对峙中，可能出现一种极端的选举怪象：“双头董事会”，即股东自行选举出另一个平行董事会，使得上市公司同时出现两个董事会，且互不认可其身份及履职行为，由此造成上市公司出现严重的经营危机：股价下跌、生产停滞、人才流失等，甚至出现财务定期报告无法按期披露的治理僵局。为此，探寻“双头董事会”的成因，上市公司如何事前避免、事后破局，成为资本市场的新课题。

作为长年深耕资本市场合规领域，在上市公司控制权争夺项目中储备了丰厚经验与骄人业绩的法律服务团队，我们坚持不保留、不吝啬的分享精神，对细分领域中最宝贵的核心要素进行专项研究，推出本次“董事会攻略”专题文章，共计六篇（导言篇+五个“战场”），五个“战场”系列文章将从2022国庆长假后第一个周三（10月12日）开始，连续五周（每周三）重磅推送。期待借此机会与资本市场各职位人充分探讨，打通控制权争夺的谋篇布局；更寄望上市公司各立场方认识到争夺的残酷与折损，定纷止争、和谐前行。

本专题由斩获“DAWKINS证券合规与诉讼领域中国顶级律师”、“2022年度LEGALBAND客户首选诉讼多面手15强”荣誉的孙艺茹律师及其团队成员潘世豪、刘萃、张翔、周河舟、钟桂雪等，结合实务经验及理论研究，倾力奉献并分享。