上市公司控制权争夺之“董事会攻略”专项报告 战场二：股东提案与董事会审查

前一篇中，我们分析了上市公司控制权争夺中改选董事可能存在的实体障碍。其实，实践中，改选董事在程序方面存在更多阻力。

选举和罢免董事均需提交股东大会审议。实践中，由于股东大会定期会议只能按照章程规定的时间召开，因此大多会通过在临时股东大会增加临时提案的方式罢免董事。[1]董事会有权审查该议案，并就是否提交股东大会进行审议。例如本团队全程参与处置的一个颇具影响的上市公司控制权争夺案件中，第一大股东提出罢免董事的临时提案，但董事会做出了“不予提交股东大会”决议。

2021年3月12日，深交所上市公司W的第一大股东甲公司（占比上市公司总股本的18.16%）提请在2021年第二次临时股东大会新增5项临时提案，包括罢免一位非独立董事以及选举新任董事。3月16日，W公司董事会认为甲公司提出罢免的理由和内容不充分，决议不将临时提案提交股东大会审议；3月19日，W公司收到证监局的监管关注函，3月22日对关注函进行了说明并公告；同日，甲公司再次提交了前述5项临时提案；W公司再次以临时议案内容不符合《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规则》，以及交易所规定、公司内部议事规则的相关规定为由，坚持不提交临时股东大会审议，并由一家律师事务所出具了法律意见书。W公司2021年第二次临时股东大会最终仅审议甲公司《关于修改公司章程的议案》，且该议案未获通过。三个月后的年度股东大会，罢免相关董事的提案被董事会提交审议，相关董事于2020年度股东大会前辞职。

与前述实例类似的情形不在少数，近年引发关注的控制权争夺均涉及此类问题，例如新潮能源（600777）[2]、康达尔（000048）[3]、新华百货（600785）[4]等。我们对典型案例进行梳理，改选董事提案遭拒的理由各有不同：

在股东提交议案至董事会这一环节，董事会不予提交股东大会，所提出的理由可归为不合法、不合规、不合章程三大类。由此产生了一系列法律问题亟待解决：

• 谁能提案（提案主体资格）

• 如何提案（提案的内容与形式）

• 审查主体（董事会是否有审查权）

• 审查行为（实质审查与形式审查的边界）

（一）现行法关于股东提案权的规定

上市公司股东提案权的规制由《公司法》、《上市公司股东大会规则》以及交易所具体规范等构成。

1.提案主体资格

股东是法定的提案主体，《公司法》对持股比例作出了“单独或者合计百分之三”的限制。[5]

由于部分股东之间存在表决权委托、一致行动协议安排，名义持股人不得自主行使表决权。因此产生一个疑问：不享有表决权的股东，是否享有提案权？

根据《上市公司股东大会规则》（[2022]13号，以下简称“《股东大会规则》”）第十四条规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）……”对于优先股，《股东大会规则》提出以恢复表决权为前提条件。

我们认为，普通股股东行使提案权似不必以享有表决权为必要。一方面，提案权源于股东身份，股东身份则源于股权的持有，持有无表决权股份并不影响持股身份的认定；另一方面，《股东大会规则》未明确说明优先股规则适用于普通股股东，可以认为括号内是基于优先股的特点而设置的，不应做扩大理解。另外，在《深圳证券交易所股票上市规则》（深证上〔2022〕12号）第4.2.8条规定的股东大会决议公告的内容中，将出席会议的股东“所持股份”以及“占上市公司有表决权股份总数的比例”并列。[6]　

2.提案的内容与形式

关于提案内容，《公司法》第一百零二条提出“应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”的要求，对提案的内容提出了形式要求。而《上市公司治理准则》（〔2018〕29号，以下简称“《治理准则》”）[7]则进一步规定“应当符合法律法规和公司章程的有关规定”[8]，同样，《上市公司章程指引》（[2022]2号，以下简称“《章程指引》”）第五十三条、《股东大会规则》第十三条规定，提案内容除了“应当属于股东大会职权范围，有明确议题和具体决议事项”外，还需“符合法律、行政法规和公司章程的有关规定”，交易所亦制定了更为细致的规则。[9]

（二）现行法关于董事会审查权的规定

1.董事会享有法定审查权

1997年的《上市公司章程指引》（证监〔1997〕16号）第五十九条曾规定：“公司董事会应当以公司和股东的最大利益为行为准则，按照本节第五十八条的规定对股东大会提案进行审查。”2006年颁布的《上市公司章程指引》（证监公司字〔2006〕38号）将该规定删除。

现行《公司法》第一百零二条第2款规定：“公司董事会在收到股东的提案后，必须在 2日内通知公司其他股东，并提交股东大会审议。”根据该规定，公司董事会在收到提案后似乎只有通知以及提交的义务，并无其他选项。不过立法者则认为“不符合条件和程序的股东提案，公司董事会有权不提交股东大会审议”，实质上认可了董事会的审查权。[10]

2.董事会仅限于形式审查权

根据《公司法》第一百零二条的规定，董事会在收到临时提案时负有两项义务：一是通知义务，二是提交义务。然履行义务前提乃是收到了“提案”，因此董事会至少应对是否构成“提案”作出判断。且不论《章程指引》及《股东大会规则》等规范性文件对提案做出了怎样的合法性要求，在《公司法》中，只要内容满足“属于股东大会职权范围”及“有明确议题和具体决议事项”即构成形式完备的提案。

此外，从实操的角度，根据《章程指引》第五十七条的规定：“股东大会拟讨论董事、监事选举事项的，股东大会通知中将充分披露董事、监事候选人的详细资料……”[11]《股东大会规则》第十六条规定：“股东大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的具体内容，以及为使股东对拟讨论的事项作出合理判断所需的全部资料或解释。拟讨论的事项需要独立董事发表意见的，发出股东大会通知或补充通知时应当同时披露独立董事的意见及理由。”此类规范性文件对董事会通知义务的履行提出了具体要求，意味着董事会需要审查股东提案是否满足应包含的要件。同样逻辑之下，根据《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第2.1.4条[12]、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》2.1.6条[13]，董事会认定临时提案存在规定所禁止之情形，需公告相关股东临时提案的内容，并说明做出前述认定的依据及合法合规性所在。

《北京证券交易所上市公司持续监管临时公告格式模板》之《第13号上市公司股东大会增加临时提案的公告格式模板》中，亦明确要求包含董事会对于临时提案的审查意见。[14]

（三）上市公司章程之特殊约定

正如《章程指引》、《股东大会规则》中规定的，临时提案尚需符合章程的有关规定。章程能否改变甚至突破法定的规则框架？

1.章程对股东提案权的特殊约定

1）法外设置对垒限制股东提案权

实践中，许多上市公司均在章程中承认了董事会的提案权。例如万泽股份（000534）《章程》规定：“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。非独立董事候选人可由上一届董事会提名，也可由单独或者合并持有公司已发行股份 10％以上的股东提名；监事候选人可由上一届监事会提名，也可由单独或者合并持有公司已发行股份 10％以上的股东提名。独立董事和职工监事的提名根据有关法规和本章程的规定执行。”[15]

东北制药（000597）《章程》规定：“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。董事、监事候选人分别由董事会、监事会提出，合并持有公司股份总额10%以上的股东可以书面方式向董事会提名董事、监事候选人，并附所提候选人简历等基本情况。董事会提名委员会在对提名候选人资格进行审查确认后，分别由董事会、监事会列入候选人名单，并以提案方式提请股东大会审议表决。”[16]

从以上两个案例我们可以发现，为防止董事被轻易撤换，控制权争夺中的守方不仅在章程中对股东提名权设置了高于法定比例的持股要求，还另外授予董事会享有提名董事候选人的权利。此种设置虽没有完全排除股东提名权，却使现任董事会与股东之间形成了权利对垒，为股东行使提名权设置了障碍。业内对股东提案权能否被限制产生了疑问。

依据能否受到法定之外的剥夺、限制为标准，股权分为固有权和非固有权：前者指股东依法享有而不得以公司章程或者公司决议予以剥夺的权利，反之就是后者。[17]股东的股份所有权与对上市公司的控制权分离，股东对上市公司管理、控制的能力有限，只能间接通过选择公司管理者和监督者控制公司，“在现代社会竞争日益加剧的情况下，股东大会拥有用人权是必需的。”[18]选任管理者的权利应属固有权，股东选任管理层应遵守法定限制，但不应遭受法外阻碍。

2）加码股东持股比例及时间

实践中，通过章程对提案股东持股比例和持股时间进行限制很常见。例如前述万泽股份（（000534））与东北制药（000597）的公司章程，将有临时提案资格的股东持股比例从3％提高到了10％。此外，又如伊利股份（600887）曾打算修改公司章程提高持股比例和持股时间的要求，在其《章程》第五十三条规定：“关于更换及提名董事会、监事会成员以及修改公司章程的提案，须连续两年以上单独或合计持有公司15%以上股份的股东才有权提出提案。”[19]不过该修改事宜很快因为涉及限制股东提案的法定资格、提名权的限制而遭到监管问询，[20]最终伊利股份取消了相应修改。[21]相反，退市新亿（600145）面对监管问询，以“维护公司股权结构稳定”、“保护董事会独立运作”为由，维持了“10％+一年”的限制规定。[22]

对此，亦有股东将争议诉诸法庭以寻求对相关条款效力的司法判定。原告提出公司章程中“有关‘连续90天以上单独或合并持有公司3%以上股份’的内容不合理地限制了股东对董事、监事候选人的提名权，并将归属于股东大会的董事候选人审查、决策权变相转移至董事会，违反了《公司法》及相关规定”，并建议“取消此限制类条款”。[23]有法院认为，根据《公司法》的规定，“只要具有公司股东身份，就有选择包括非独立董事候选人在内的管理者的权利，在权利的行使上并未附加任何的限制条件”，而章程的规定“限制了部分股东就非独立董事候选人提出临时提案的权利”，因此该基于此形成决议内容应认定为无效。

《公司法》第一百零二条设置百分之三持股比例，旨在鼓励股东参与公司自治、防止股东滥用提案权。我们认为适当提高门槛属于公司自治范畴，可以考虑修改为一个比例区间，在区间内做出平衡，防止上市公司强股强权、过度自治。

2.董事会审查权的边界何在

上市公司章程常见的表述为“公司董事会应当以公司和股东的最大利益为行为准则，按照第xxx条的规定对股东大会提案进行审查。董事会决定不将股东大会提案列入会议议程的，应当在该次股东大会上进行解释和说明。”[24]

董事会的确享有审查权，但问题的焦点在于董事会审查的边界。《公司法》并未要求股东提案符合法律、章程的规定，仅具备形式要件即可。而“合法”、“合规”、“合章程”的抽象要求赋予了董事会更大的权利空间。例如有上市公司以临时议案违反了《劳动合同法》等为由，拒绝将股东罢免董事的临时议案提交股东大会审议。[25]

我们认为，提案是否违法的权威认定主体是司法机关，而非董事会，相关争议可以通过提起决议效力之诉予以救济。董事会应当尽量避免过度实质介入股东提案的审查，正面清单方式应属比较客观的制度设计法，在章程中明确列举具体审查事由而非抽象概括规定。

（一）以公司决议效力之诉矫正失序

因临时提案引发的决议效力之诉，核心争议之一是效力瑕疵存在于董事会还是股东大会？“郑凯松与广东群兴玩具股份有限公司决议撤销纠纷”中，原告同时请求撤销相关的董事会决议和股东大会决议。[26]而法院最终认为股东大会决议不存在应当撤销的情形，仅仅撤销了董事会决议。金龙机电（300032）中，股东同样以“未将临时提案提交股东大会审议，股东大会的召集程序违反《公司法》和《公司章程》”为由，仅请求撤销董事会决议。[27]该案仍在审理之中，最终结果尚且不知。

实践中，有法院从情理角度认为“将该次股东大会所做出的十六项决议全部撤销，必然会给公司的正常经营活动带来干扰，会对公司的经营管理造成重大不利影响，而公司的实际利益就是股东利益的最终寄托，撤销股东大会决议对公司及股东均无益处”，因此未支持股东的撤销请求。[28]

同时我们注意到，有法院亦认可存在董事会决议效力瑕疵影响股东大会决议效力的情形。“鉴于公司董事会与股东大会为独立的组织机构，原则上董事会决议的效力瑕疵并不必然导致股东大会决议效力瑕疵。但应当指出的是，就董事会拒绝将股东提案列入股东大会的情形而言，如果股东大会已决议的提案与被拒绝列入的提案密切相关时，由于股东大会的通知、提案和议程的确定存在程序瑕疵，该项已决议的提案存在被撤销的可能。”[29]该案涉及的临时提案系对董事及监事的选任，其与案涉股东大会决议是针对同一事项提出的不同议案，两者存在互斥关系，法院引用了《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第8号--股东大会》第二条第（七）项第3款的规定加以说理，认为案涉股东大会决议与被拒绝列入的案涉临时提案针对同一事项，构成“互斥提案”，董事会拒绝列入临时提案的行为不仅会对股东大会的通知、提案和议程的确定产生影响，同时还将影响投票、计票等表决方式，因此股东大会的决议可以被撤销。

（二）以损害股东利益之诉填平损失

《公司法》第一百十二条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

据此，股东可对董事提起损害股东利益之诉，但实际适用中最大的难点在于损失如何证明。限于篇幅，本团队将在今后的研究中开专章予以分析。

（三）以向监管机构反映情况叫停越界

限制股东提案权的做法往往会受到监管的关注与问询。例如伊利股份（600887）在修改章程过程中收到了监管问询，随即中止了相应的修改。又如中迪投资（000609）[30]、物产金轮（002722）[31]等等。

以上案例可以看出，监管机构的介入，对保障股东行使提案权效果明显，这是上市公司特殊的公众属性决定的。对于限制股东提案权的章程条款，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）已开始介入。早在2017年，投服中心针对“提高持股比例或设置持股期限限制股东权利”的条款表示“公司章程不应超越法律”。[32]同年，投服中心向法院起诉并获得支持。[33]去年，投服中心就中国宝安（000009）《公司章程》中设置的个别条款，如公司被并购接管后解除任期内的董监高需支付高额经济补偿、每年及每届更换的董事人数受比例限制、职工董事和职工监事受工作年限限制等，公开征集投票权，修订最终获得了通过。[34]

现行法给予了董事会较大权利空间，与股东（尤其是中小股东）救济途径有限的现状之间形成反差。

值得注意的是，2021年12月24日公布的最新《公司法》（修订草案）征求意见稿第一百一十八条第2款规定：“选举、解任董事、监事以及本法第一百一十九条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。”并在第1款中降低了股东提案权的持股比例要求，由3％降至1％。[35]

该条修订称得上是对现行制度的重大颠覆，将深刻改变上市公司治理的制度设计，影响控制权争夺的各方战略。该项修订最终是否能够获得通过，拭目以待。