以美团骑手之用工模式视角 浅析不完全劳动关系的法律调整

互联网技术发展使人类社会又经历了一次深刻的变革，社会生活的方方面面都受到了前所未有的影响。法律生活非但不例外，反而直接面临着考验与挑战，从权利主体到权利义务关系，再到法律后果，无不被网络打上深深的烙印。在网络条件下的新商业模式中，网约外卖配送员、网约车驾驶员、代驾员等以互联网为就业平台的劳动用工方式犹为突出，比如奔走在大江南北、街头巷尾的美团骑手就是其中的一个典型代表。这种平台用工方式中的劳动形态及劳动用工关系产生了传统劳动关系所难以涵盖和诠释的内容，其用工关系性质、权利义务内容、纠纷解决原则和企业用工风险管理等问题在目前实务中都亟待解决。这些问题直接关系到社会秩序的调整与治理，自始即引起了理论和实务界的关注与重视。本文试结合新型企业平台用工模式，就其产生的一种与传统劳动关系存在差异的“不完全劳动关系”及其相关法律实务问题作简要分析。

互联网时代背景下的平台用工问题是当今全球面临的新课题，从新商业用工模式产生的那一刻起，就受到了国际组织和有关国家的密切关注。欧陆国家中，德国法将对雇主有人身依赖性的个人视为雇员。在平台用工的环境下，平台与劳动者之间可能存在普通合同关系，也可能存在劳动关系。德国主流意见是通过人格从属性标准，即主要通过有关因素评估平台与劳动提供者之间是否具备“融入了雇主的组织”和“在雇主的指挥下工作”这两大特征[1]来认定劳动关系。因而在平台用工模式中，劳动者往往难以被认定为雇员，但平台用工劳动者可能被视为“类雇员”，与雇员一并受到保护[2]。以英国、美国为代表的英美法系国家对认定劳动关系的考量因素则更为复杂[3]，实务中也存在对平台用工通常不会直接认定为“雇员”即劳动关系的情形，但由于判例法固有的灵活性，英美法系往往通过判例的立法功能在司法实务中对平台用工问题进行回应与解决[4]。目前已有多起判例指出，认定平台用工是否属于劳动关系，应当主要考量平台是否对实现预期结果的方式进行控制，及控制力的大小与程度[5]。虽然国际上对网络条件下类似灵活用工方式的有关问题还在摸索与探讨中，但各国对这种新用工模式下法律问题的复杂性、多样性和非传统性，也即对传统劳动关系理论和实务的冲击与挑战，都持肯定态度并积极应对。

1.传统劳动、劳务关系二分法

在我国既有的劳动法体系中，通常将劳务给付法律关系分为劳动关系和劳务关系。认定用人单位与劳动者之间成立劳动关系或劳务关系，主要是通过二者间必要的从属性之有无进行判断。具体而言，主要从用人单位与劳动者之间的人身从属性、经济从属性、组织从属性三个标准来认定劳动关系的成立与否[6]。如用人单位与劳动者存在上述从属关系，则二者成立劳动关系，反之，则可能成立劳务关系或其他包括雇佣关系在内的民事法律关系。此即劳动、劳务关系二分法。

2.平台用工与传统劳动关系的不完全兼容性

与传统劳动关系相比，平台的组织运营以及用工方式日益多样化,不同用工方式或种类所形成的法律关系在要件上相较传统劳动关系存在不典型或不完全的情形，特别是据以判断劳动关系的根本标准——从属性特征，变得更为模糊、甚至难以辨识。通过既有法律规则、按传统的劳动关系规范来处理平台与劳动提供者间的权利义务关系及由此产生的纠纷显然已经捉襟见肘、力不从心，客观上不能妥适地调整和解决各当事方的利益和诉求。基于这一事实，我国理论和实务从一开始就对这种新的变化及其所产生的相关问题进行了与时俱进的研究与探讨，以求尽可能地应对经济社会关系发展迅速与法律规范相对滞后的矛盾，克服现有“二分法”劳动关系理论难以实现既合理支持平台经济发展，又充分保护新业态下劳动者合法权益的不足。毕竟在用工单位与从业人员间相互关系的变化是互联网时代，特别是疫情环境与后疫情环境下，无可逆转、不得不面对的趋势。

3.“不完全劳动关系”概念的提出

为解决上述困境，我国部分省市政府和法院颁布了一些规范性文件对新就业形态下的平台用工劳动关系进行必要调整。2018年3月，北京市第一中级人民法院发布《劳动争议审判白皮书（2010-2018）》，认为“传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的‘新业态’就业的要求”。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2018年颁布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》也提出“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理”等意见。2021年7月16日,人力资源社会保障部及最高人民法院等国家八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称为“《指导意见》”),将平台直接用工劳动者分为三类：一是符合确立劳动关系情形的；二是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等的；三是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的。《指导意见》首次确认了平台直接用工模式下存在一种“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”用工关系，这种被归纳为“不完全劳动关系”的表达，是有关部门从实际出发为解决传统二分法在当下所面临的难题而作出的一种尝试与努力，但《指导意见》并未对这种所谓不完全劳动关系的认定给出相关的标准或指引，在劳动行政与司法（包括准司法）实务中依然面临着在发生争议时如何去认定劳动关系与不完全劳动关系、非劳动关系与不完全劳动关系的难题。

美团骑手通常分为专送骑手与众包骑手。专送骑手是指平台合作商承接一定区域内的配送业务后，按照约定招募的提供配送服务的骑手。配送人员的招募、任务分配、发薪等均由平台合作商根据自身运营情况和市场体量独立开展。众包骑手是指平台向拥有剩余或闲散时间的一般公众开放注册的骑手，公众在满足一定注册条件并注册成功后，可在众包平台自主选择接单并完成每单配送任务。众包骑手无固定工作场所，工作时间自行掌握，平台不向其提供劳动条件，众包骑手依据订单的动态价格情况，在提供服务后获得每笔订单的收入。

要在劳动关系和非劳动关系之间区分出不完全劳动关系，实际上是在劳动关系的判断中做出一个似是而非的灰色区域。由于《指导意见》和现有规范都没有确定的判断标准，因此在立法司法实践中还需要对用工关系实务的发展不断探索。就不完全劳动关系概念而言，其定性可能更为向劳动关系倾斜，在承认其是一种劳动关系的基础上，认为其只是“不完全”而已。我们可以通过个案去研究、分析与归纳目前实务中如何认定这种法律关系。

1.在（2020）京02民终8125号案中，北京市第二中级人民法院认为，用人单位通过要求劳动者在服务过程中穿着工服、佩戴工牌，明确劳动者在服务过程中的规章规范等，已经实现了用人单位对劳动者的管理与控制。在该类型平台用工中，人格从属性、经济从属性、组织从属性均未发生实质转变，仅仅是管理方式实现了技术变革，与传统劳动关系并无本质区别[7]。因此，北京市第二中级人民法院推翻一审判决，认为劳动者与用人单位间构成劳动关系。

2.（2019）渝01民终1910号案虽然也属平台用工纠纷案件，但法院却做出了相反的判决。本案中，劳动者不需遵守用人单位的劳动规章制度，用人单位不向劳动者发放报酬，劳动者从事的业务也并非用人单位的业务组成部分。因此，重庆市第一中级人民法院认为，劳动者与用人单位不符合劳动关系的法律特征，属于非劳动关系。

3.在（2017）京 0108 民初 53634 号案中，同城公司为某快递平台的运营商，李某注册成为快递平台的快递员。同城公司向李某发放工牌，李某自行准备车辆、配置箱，自行负担油费。同城公司对李某无工作量、在线时长、服务区域、考勤、任务额度等要求。李某每完成一单闪送业务，可按照该单费用的80%计提收入，收入累计在快递平台APP个人账户内，李某可每周进行转账提取。

本案中，北京市海淀区人民法院详细分析了为何同城公司与李某的上述关系不属于居间关系或平等民事主体间的合作关系，而属于劳动关系。北京市海淀区人民法院认为：

劳动关系的本质特征，即为用人单位与劳动者间的从属性，而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12 号）第一条的内容已经体现了劳动关系从属性的判断路径[8]，即判断劳动者与用人单位间是否存在人格从属性、经济从属性、组织从属性。

同城公司向李某发放表明身份、写有配送流程的工牌，虽然李某为自主接单，但李某接单必须按同城公司的操作指引开展配送业务，已经说明同城公司对李某的管理。同城公司与李某间存在相当的人格从属性。另因李某并未与其他单位建立劳动关系，闪送所获得的报酬为李某的主要劳动收入，也可看出李某与同城公司间具有经济从属性。又因货物运输为同城公司业务的组成部分，闪送平台组织了李某作为闪送员从事的配送、运输业务，李某实际执行了同城公司该部分业务，李某与同城公司显然具备组织从属性。因此，李某与同城公司间存在劳动者与用人单位的从属性要求，符合劳动关系的本质特征。

此外，北京市海淀区人民法院特别指出，同城公司与李某之间的劳动关系与传统劳动关系不同，具备一定的灵活性，但这种灵活性却不能阻却双方劳动关系的形成，原因有三：其一，从李某整体工作情况来看，其对于是否选择接单并不具备充分的自主选择性；其二，灵活工作时间本身并不排斥劳动关系的存在，劳动关系本身即包括灵活用工工时的形式；其三，经营快递闪送业务的重要生产资料并非需要李某自行准备的快递车、快递箱，而是同城公司掌握的互联网技术信息。也正是因为同城公司掌控相关技术信息及手段，其在与李某的用工关系中才处于强势地位[9]。虽然北京市海淀区人民法院在判决书中指出，并非所有的闪送员与同城公司间均构成劳动关系，但“互联网企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任”。因此，法院认为，在本案中李某作为劳动者，与平台企业同城公司间存在一种具有灵活性特点的新型劳动关系，即“不完全劳动关系”。

美团骑手分为专送骑手与众包骑手，参考上述司法实践中对不完全劳动关系的认定，专送骑手通常是按与美团平台及/或合作商的约定开展配送业务，其在人员安排、薪资报酬、工作规则、工作时间、工作过程、监督检查、竞业限制、工作外观等方面均由美团平台及/或合作商安排，也均受美团平台及/或合作商的控制[10]。此种工作安排中，用人单位对劳动者的管理方式由线下转变为线上，实际平台与骑手间的人格从属性、经济从属性、组织从属性并未发生实质转变，仅仅是因为技术革新导致的管理方式“升级”，此种关系显然与传统劳动关系并无本质区别。

对于众包骑手，平台仅对其加入平台设置最低准入门槛，在众包骑手的用工形式中，虽然骑手可以根据自身意愿选择工作时间、区域，且相对不受工作规则控制与管理，但其对平台管理的从属性减弱与用工关系的稳定性降低并不排斥劳动关系的存在，而是呈现出与传统劳动关系相异的灵活用工特点。 

结合对司法实践的分析,目前通常认为采用专送骑手模式的平台企业与骑手间属于传统劳动关系，而采用众包骑手模式的平台企业与骑手间属于呈现灵活用工特点的劳动关系，即“不完全劳动关系[11]”。

从前述案件可以看出，全国法院在对平台用工劳动关系的认定中存在较为一致的观点，即都以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12 号）第一条为依据，根据用人单位对劳动者的管理强度来判断用人单位与劳动者间存在何种关系。深圳市中级人民法院也在（2020）粤03民终2528-2542号民事判决书中再次确认：劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合进行认定[12]。

在某种程度上，目前司法实践在对平台用工的劳动关系认定中更为关注劳动者的利益，尤其是在劳动者遭受损害，或劳动者造成第三人损害时，法院更倾向于判决平台企业承担责任[13]。虽然这一倾斜于劳动者利益的认定延续了我国劳动法的基本精神，但此种认定方式却可能对平台企业利益关注不足，其是否符合当下的互联网经济模式仍应是司法实践中需考虑的主要问题之一。具体而言，上述认定方式具有以下缺乏合理性或说服力不充分的部分。

1.司法实践往往根据用人单位制定各项劳动规章规制劳动者来认定劳动者受用人单位的劳动管理，从而认定二者间具有人身从属性。而对平台企业来说，制定一些标准化的操作流程或制度仅仅是为了提高业务运行效率、保障业务安全，通过明确服务流程中的标准而提升服务质量。这些制度并非平台企业对劳动者的人身管理措施，仅为商业（宣传、操作）手段，并不足以认定劳动者对平台企业有人身从属性。

2.司法实践中仍以“主营业务”、“主要业务组成部分”为认定劳动关系的要素之一，倾向于根据平台企业为劳动者组织参与了企业业务或企业主要业务而认定劳动者与平台间具有组织从属性。对平台企业来说，提供用户、商家等使用的互联网信息平台，根据平台用户的注册，通过算法规则等组织劳动者进行企业的配送等其他业务是企业提供技术服务的应有之义。不能因此就进一步理解为劳动者与平台企业有组织从属性。此种认定方式加重了平台经营者的责任，对当下的平台经济及互联网用工模式似有理解不足。

3.新就业形态下的平台用工具有临时性、非全日制、弹性灵活等特点，借助于跨时空的网络平台，一个人可以同时服务于多个雇主。对于极为零散、用工来源极为复杂、完全开放的平台劳动者而言，其接单目的、频次、收入及权益保障情况都是平台企业无法预期的。在难以知悉劳动者具体工作时间、目的、收入构成的情况下，依据劳动者通过平台获得的报酬是否为其主要劳动收入，认定劳动者与平台间是否具有经济从属性，显然忽略了平台企业的权益，为平台企业设定了需关注劳动者在平台外收入构成的义务。此种认定方式的合理性仍有待学界与司法实践进一步探讨。

新就业形态下的不完全劳动关系虽然在世界范围内引起广泛讨论，但仍缺乏全面、系统、充分的研究，对这种新型的“不完全劳动关系”的调整还没有成熟的理论指导。因此，为加强和完善对越来越广泛存在的不完全劳动关系的合理调整，为用工方和从业人员提供公平合理的法律保护，应当多渠道、全方位加强对势不可挡的新业态企业用工模式的调查研究。根据劳动法基本原理和实务经验，参考域外对不完全劳动关系的研究成果与现实经验，形成一套具有指导价值和现实意义的调整规则，科学归纳平台用工模式下多种用工类型涉及的不同法律关系，把握本质并抽象出不同法律关系的认定原则和标准[14]，促进不完全劳动关系尽快地纳入有理有据、有章可循的法制轨道。

新就业形态具有较高的包容性和灵活性，无论是缓解重点群体的就业压力，增加劳动者收入和改善民生，还是应对就业市场的不确定性，都能起到积极作用。《指导意见》的颁布虽首次明确了不完全劳动关系，但有关不完全劳动关系的认定规则及相关意见仍然缺位，不利于新就业形态下的商业模式充分发挥其市场作用。因此，更需要有明确、规范、特别是具备可操作性的针对不完全劳动关系的效力性规则或意见出台，解决这一尚处于“混沌”和灰色地带的劳动力市场供需关系所引发的相应问题。值得注意的是，在制定相关规定、意见时，应当充分参照国家层面政策文件中体现的“科学合理界定平台责任”、“实行包容审慎监管”等原则，为新就业形态的发展营造更加稳定透明、可预期的市场环境和更加亲民的商业环境。

如前所述，由于在传统劳动关系和非劳动关系中间出现了一个灰色地带，其判断逻辑就很难是一个非此即彼的过程，而是将个案比对归纳进行原则适用的过程，也即是一个优势证据规则运用过程。在对从属性的判断中，应当完整考虑所有与从属性相关的因素，不能仅因平台企业是否做出部分“规章”、劳动者收入是否全部或主要来源于平台企业、相关业务是否为平台企业的主营业务等因素就简单地认定劳动者与平台企业间存在劳动关系。在对从属性进行判断时应当考察互联网商业模式下的实质从属因素，如考察平台对劳动者的实质控制、奖惩措施等。不宜因劳动者与平台企业间存在部分形式关联而轻易对劳动关系存在做出判断[15]。

我国劳动法一直奉行强劳动保护，在目前有关不完全劳动关系的讨论和实务中，利益天平依然是更多向劳动者倾斜，但针对新业态中用工方与从业者的相互关系、就业生态、新经济模式等因素及其相互关系的动态变化，实务中往往一味强调、甚至不顾事实去压缩用工方的利益空间，以此来实现从业人员或就业方的期待利益，让企业支付合理用工成本之外变相负担过多的社会责任。这种做法显然也是不利于企业生存的，最终也将导致就业机会的减少，从更系统的视角看也难以实现劳动者的终极保护。基于此，公平合理地确定双方的利益界限，使双方利益关系处于一种符合劳动法律和就业政策的动态平衡中，防范杀鸡取卵式的偏颇，是解决矛盾所不能忽视的问题。因此，在实务中对不完全劳动关系的认定应当合理兼顾平台利益，在“补齐劳动者权益保障短板”的同时，也不应给平台带来过高的运营交易成本。