上市公司控制权争夺之“董事会攻略”专项报告 战场三：临时股东大会召集及表决

更换董事“提案”通过董事会审查程序后，股东如何将“提案”提交临时股东大会审议？围绕“是否应召开临时股东大会”、“股东自行召集是否合法合规”以及“表决权如何计算”等事项，控制权争夺在本环节升级，各方反复拉锯，甚至诉至法院。

（一）罗生门：临时股东大会究竟开了吗

2022年4月9日，一份《关于股东自行召集2022年第一次临时股东大会通知的公告》[1]见诸公众，通知S公司全体股东，“2022年第一次临时股东大会”将于5月5日在北京某酒店三楼召开。5月5日晚，出现在S公司公告栏的不是当日会议的决议公告，而是《关于七名股东自行召集2022年第一次临时股东大会情况的公告》[2]，指出“民警到现场协调，在警察的要求下，北京某酒店出具书面文件，确认‘5月5日北京富力万丽酒店没有任何S公司的股东会议举办’，证实整个酒店三层没有任何会议会场，导致10多位股东及授权代表、公司董事、高管及公司见证律师无法出席会议”。

2022年5月5日，S公司“2022年第一次临时股东大会”有没有在北京某酒店召开？为何公司董事监事和董事会秘书均未出席？

（二）编号相同、内容矛盾的两份决议公告

会议决议公告迟迟未发布，监管机构在5月9日中午下发监管工作函，要求各方依法履行信息披露义务，并提示各方有关会议召集、召开、决议的争议应提请司法机关裁判[3]。

当日收市后，S公司却出现了编号相同、内容矛盾的两份公告，一份为股东召集人编制的《股东自行召集2022年第一次临时股东大会决议公告》[4]，另一份为S公司编制的《关于股东发布自行召集2022年第一次临时股东大会决议公告的风险提示性公告》[5]。

第一份公告中，股东召集人称“2022年第一次临时股东大会”在股东召集人贾某某主持下顺利召开，“公司董事监事和董事会秘书均未出席……有关终止购买资产的议案、罢免全体董事与非职工代表监事的议案均获通过”，“本次股东大会由合计持有公司股份数超过公司总股本 10%的股东自行召集，采用现场投票和网络投票相结合的方式召开，股东贾某某主持本次股东大会的现场会议，会议的召集、召开以及表决程序符合《公司法》等相关法律法规及《公司章程》的规定”。然而，在第二份公告中，S公司却称“股东自行召集临时股东大会的通知无效……本次股东大会实际没有按照公告的时间、地点召开，如有任何关于本次股东大会决议的公告，公司不承认其效力，由此产生的相应后果由召集方承担。”

S公司与股东召集人就“股东自行召集会议是否存在合法合规”、“会议所形成之决议是否合法有效”互相驳斥，此即控制权争夺中的常见纠纷。

（一）股东大会：争夺董事席位的主战场

《公司法（2018修正）》及《上市公司股东大会规则（2022年修订）》将股东大会分为定期股东大会、临时股东大会两种类型：

何种情形应召开临时股东大会，《公司法（2018修正）》第100条以列举方式明确了五种法定召开事由，并允许公司章程自主约定其他事由[6]。同时，依据《上市公司股东大会规则（2022年修订）》，上市公司的独立董事可单独向董事会提议召开临时股东大会。

（二）启动临时股东大会：受限于董事会及监事会

实务操作中，争夺方启动股东大会审议程序有如下四种路径可选择。

路径一：如已发布召开股东大会的通知，应提前三天以临时议案通过董事会提交审议；

路径二：如近期未有召开股东大会安排，单独或联合其他股东请求现任董事会召集；

路径三：如现任董事会不同意召集，单独或联合其他股东请求监事会召集；

路径四：董事会、监事会均不同意召集的，单独或联合其他股东自行召集。

关于路径一的操作要点，详见《战场二：股东提案与董事会审查》，本篇不再赘述。因年度股东大会的召开频次少且会议时间相对固定，争夺方通常选择后三种路径将改选议案提交股东大会审议。

如上所示，虽然董事会、监事会及“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东”均为法定召集人，但三类召集人之间存在顺位差异[7]，董事会第一、监事会第二、股东召集人第三。

1.路径二及路径三：董事会、监事会应否依股东请求召开会议

争夺方提出会议召开请求的，需满足“持有公司百分之十以上股份”之条件；持股比例未达到10%的，可利用《上市公司股东大会规则（2022年修订）》第31条的“征集投票规则”[8]公开征集股东投票权，但需满足持有百分之一以上有表决权股份之限定。

争夺方正式提出召开会议的书面请求后，争议转向《公司法（2018修正）》第100条规定之“两个月内召开临时股东大会”的条件是否成就。

与此同时，监管机构通常要求董事会、监事会说明未在《上市公司股东大会规则（2022年修订）》规定时间内发出召开股东大会通知的具体原因及合规性，并说明是否存在侵害股东合法权益的情形。

2.路径四：自行召集临时股东大会

如上举例，现任董事会、监事会不同意召集或其他原因造成会议迟迟无法召开的，既然股东享有自行召集的权利，可否径自召集会议，跨越董事会及监事会召集的前置程序？

根据现行规定以及实务，“前置程序不可跨越”已是普遍共识。某股东曾尝试越过前两道顺位直接召集股东大会，被交易所认定违反法定会议召集程序，因此受到了纪律处分[12]。也即，股东召集位列第三顺位，仅在第一顺位及第二顺位召集人均未召集会议的情况下，方可转入股东自行召集程序。

（三）股东自行召集之资格限定：需满足持股比例与时间要求

除了前文所述的前置程序，自行召集股东大会的股东需符合《公司法（2018修正）》规定之最低持股比例及持股时间要求。

1.持股比例及时间限定

与提案、征集股东投票及请求召开权之资格不同，除了最低持股比例，股东自行召集临时股东大会需同时满足连续持股90日以上，此为各项权能中最严格条件。

2.持股比例计算：两融账户持股的行权程序

依据融资融券交易相关细则[14]，通过融资融券信用账户买入的股份，对应股份权利默认由证券公司行使，两融客户不能直接以个人名义行权，需依据《公司法（2018修正）》第106条规定取得证券公司授权，在授权范围内行使提案、表决等权利。

“引言”所述S公司案中，部分股东召集人通过两融账户买入股份，上市公司因此认为股东召集人不符合法定提案及召集资格[15]。对此，召集人特意补充了证券公司授权书[16]。

3.资格维持要求：“强制锁定”变更为“承诺维持”

为落实持股比例及期间要求，股东召集人需根据交易所自律规则以必要方式维持其召集资格。2020年修订版之自律规则，要求召集人在会议通知发布前向交易所申请锁定股份，2022年修订后的规则采取了更灵活的操作，要求召集人出具“承诺”以维持其召集资格。

特殊的，深交所上述规则要求召集股东出具“不减持承诺”，如股东所持上市公司股份已进入司法拍卖程序，会议通知发出后部分股份拍卖成交，所持股份发生被动减持，是否必然丧失召集资格呢？结合公司法的规定，召集权是中小股东维护自己权益的重要权利，法定资格限制不宜扩张解释，即使发生被动减持，减持后的比例仍高于10%即保有召集资格。

4.监管关注事项：行为合规性及信息披露

进入股东自行召集程序，暴露出股东与上市公司及其现任管理层之间的良性沟通渠道已受阻，甚至意味着公司治理部分失效，监管机构对此高度关注。

由此形成之会议决议是否存在效力瑕疵，监管机构通常不会进行判断，要求依法诉至司法机关裁判，而各方针对问询函的回复及对相关事件的陈述，将成为日后举证、抗辩之重要证据。

（四）股东自行召集之附随义务：信批的两难处境

自行召集临时股东大会，股东召集人应依据《上市公司股东大会规则（2022年修订）》履行全流程信息披露义务，包括发布会议通知、会议资料及决议公告等。虽然董事会和董秘有义务提供配合、支持，但因各方剑拔弩张，股东召集人自主发布公告的信批渠道并不通畅。如W公司的股东召集人，因无法在指定媒体发布会议通知，转而在非指定信披媒体《深圳商报》刊登。不发布会议召开通知，抑或在非指定渠道发布会议通知，两种操作均可能被司法机关认定会议通知程序存在重大缺陷，继而认定决议不成立或无效。

对此，监管机构要求各方应当依法依规行使权利、履行信息披露义务，无法顺利发布会议公告的情况下，股东召集人可向交易所反映，并通过交易所网站披露。

（一）表决权：胜败之关键

1.增加表决权之路径

持股比例未达到法定门槛，股东可以向公众股东征集投票权，或与个别股东达成一致行动协议，抑或接受其他股东委托代为行使表决权，以增加可支配的表决权数量。其中，股东使用征集投票制度增加表决权的，其已有的表决权比例不得低于1%，且公司不得以其他条件变相提高门槛

特殊的，中证中小投资者服务中心(以下简称“投服中心”)启动征集投票的，无最低持股比例限定。作为专项行权行动之一的典型案例，为解决Z公司治理困境，投服中心作为持有100股的股东，成功联合其他股东召集临时股东大会，并通过投票征集增加表决权票数，最终完成监事改选，删除公司章程中有损中小股东利益的反收购条款。通过“一致行动安排”增加表决权的，需确保各方对于待审议事项的投票结果保持一致。与之有别，作为联合召集人，持股比例合计以促成召集条件达成的，不宜单独将联合召集行为本身视为构成“一致行动”。

2.表决权受限之情形

与征集投票等增加表决权相反，存在如下情形的，股东可支配的表决权将少于实际持股数量。

1）排除股东表决权之法定事由

在“关联事项”股东应回避表决的基础规则之上，为督促股东严格履行信息披露义务，2019年新修订《证券法》在第63条加入了“违规增持”股东的表决权排除规定。

对于违规增持，股东受限的表决权数量并非全部股份，而是结合各买入阶段的信息披露情况予以认定。在（2021）京0108民初2026号案中，法院对于受限数量进行了界定，应限定自触发履行报告、公告等义务时点至履行完成时点所持有的股份不享有表决权，对于股东已履行权益披露等相关义务后增持的股份，不应限制其表决权。而针对股东违规增持，公司能否在章程中约定违规股东“永久性放弃表决权”，股东大会、董事会是否有权拒绝股东行权，详见后文论述。

2）行为保全限制股东表决权

因股权转让交易发生纠纷的，一方可能向法院申请行为保全，以禁止交易对方就争议股份行使股东权利。股东权利包括知情权、提案权、表决权、分红权、剩余资产分配权、股东会议召开请求权及召集权、选举董事与监事等多种权能，申请人提出全面禁止被申请人行权，法院应否准予，容易引发争议。

（2021）陕0112行保1号《民事裁定书》中[17]，法院裁定被申请人不得行使所持某公司股权的全部股东权利（包括但不限于提案权、表决权、召集主持权、分红权、剩余资产分配权、任命董事、监事权）。被申请人认为，在案件争议尚未进入实体审理、各方责任尚未厘清的情况下，全面禁止股东行权的保全裁定“变相赋予了申请人单方控制公司的权利”，保全措施难言“客观、公平、合理”[18]。有关行为保全的观察与分析，将在下一篇《战场四：决议效力之诉与行为保全》分享。

3）股东增持违规，公司章程及董事会、股东大会能否排除其表决权

针对争夺方增持公司股份存在违规情形，部分公司认定此种收购属于“恶意收购”，据此以董事会决议、股东大会决议排除争夺方表决权，此种做法是否合法有效？

2016年，C公司召开临时股东大会，决议在公司章程加入抵御恶意收购条款，“投资者在购买、控制公司股份过程中未依法履行报告和公告义务，或者在信息披露义务过程中存在虚假陈述、重大误导、遗漏的，构成恶意违法收购，视为放弃表决权，其所持有或控制股票不享有表决权，公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利”。恰逢股东李某增持C公司股票，买入达到5%时未在规定期限内停止，被监管机构认定违反了“举牌、慢走规则”，监管机构对李某出具警示函并责令改正[19]。针对李某违规增持，C公司董事会审议通过专项议案，一致决议李某所持有公司股票不得行使表决权。此后召开的临时股东大会中，李某出席会议并投票，但计票环节并未将其所持股份计入总数。

对此，李某诉至法院，认为C公司无权限制其表决权，请求法院确认上述修改章程及限制其表决权的临时股东大会决议无效。法院认为，“股东参与重大决策权和选择管理者的权利属于公司法赋予股东的固有权利，而表决权是其中最重要内容。上述股东权利非依据法律规定或股东自行放弃，不得以章程或股东大会决议予以剥夺或限制”，据此支持了李某的诉讼请求[20]。

（二）累积投票制之巧用妙用

与其他事项的投票规则不同，对于改选董事、监事的议案，可实行累积投票制表决，即每一普通股（含表决权恢复的优先股）股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。股权较为集中的，如单一股东及其一致行动人可支配的股份超过30%的，改选董事、监事必须采用累积投票制。

采用累积投票制，小股东虽然能够对某一议案集中使用表决权，但无法解决表决权总数较小的根本性问题。为保证议案获得通过，仍需借助前述征集投票权、表决权委托或一致行动安排等方式增加表决权总量。

（三）计票与监票：监事未出席，是否影响计票

依据《上市公司股东大会规则（2022年修订）》，股东对议案进行表决时，会议主持人应安排律师、股东代表及监事代表共同负责计票、监票。控制权争夺中，现任监事未出席会议，仅由股东代表及召集人委派律师计票、监票，是否影响会议效力呢？现有规则未有明确界定。全体监事出席股东大会为其应尽义务，监事以控制权争夺中的立场原因拒不出席股东召集的会议，其违背职责在先，由此造成计票、监票程序瑕疵，不利法律后果不应由股东召集人承担，且上市公司已普及网络化投票，投票结果较难被变造、涂改，可认为此种程序瑕疵不足以造成结果不公。

会议结束后，股东召集人应在“两个交易日内”及时公告决议内容。同时，董事改选属于影响中小投资者利益的重大事项，对中小投资者的表决应当单独计票，在会议决议中单独披露。

股东自行召集股东大会受限于董事会、监事会召集的前置程序，此种顺位规则体现立法者在维护股东合法权益及维持公司治理稳定之间寻求平衡。而表决权作为股东的固有权利，并非不可限制、不可排除，现行规则已加入“违规增持”排除表决权的特殊情形，强调表决权的行使应以股东依法履行信息披露义务为前提。