上市公司控制权争夺之“董事会攻略”专项报告 战场四：决议效力之诉与行为保全

（一）现状：行为保全频繁出现在上市公司控制权争夺中

自2012年《民事诉讼法》引入行为保全制度以来，已经成为公司诉讼中常用保全类型。

根据《民事诉讼法（2021修正）》第一百零三条的规定，所谓行为保全，是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

公司类法律纠纷中，行为保全依附于公司诉讼，尤其是公司决议瑕疵之诉。行为保全通常有以下几种具体的适用情景，如停止办理工商变更登记[1]；禁止（中止）执行股东（大）会[2]、董事会[3]决议；禁止召开股东大会[4]；禁止行使股东权利[5]。

在上市公司控制权争夺中，围绕董事会席位的拉锯，相关股东大会和董事会决议效力问题通常是关注的焦点。根据《公司法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》提决议瑕疵之诉成为最常见争夺的法律手段。实践中，争夺方通常会以“股东大会（或董事会）决议撤销之诉+行为保全”这一套组合拳出击。部分典型案例如下

（二）反思：保全之后裁判之前？

围绕董事会席位，争夺方利用表决权优势完成董事改选，现任董事被悉数罢免，为扭转局势，另一方采用“选举董事会的（临时）股东大会决议撤销之诉+行为保全”策略背水一驳，以“行为保全”中止执行改选董事的股东大会决议，此种保全的主要法律效果是禁止争夺方已经选举出的董事履职，常常被视为控制权争夺中的大杀器。[6]以下是一则案例：

【背景概要】

*ST西发（000752）原控股股东及实控人涉嫌违规担保，导致上市公司卷入一系列诉讼之中，并且因原控股股东占用上市公司资金、上市公司2018年财务报告被审计机构出具无法表示意见、内控审计报告被出具否定意见，上市公司被深交所实施暂停上市风险警示。

马某、李某母女自2016年起通过二级市场举牌*ST西发，目前合计持股比例12.74%，高于原控股股东天易隆兴的10.65%。双方对董事会控制权展开博弈。第一回合中，*ST西发相关股东设置重重障碍，导致马李二人获得的董事席位受限；第二回合则围绕*ST西发2018年年度股东大会展开，包括马某在内的多位股东提交临时股东大会议案，提议罢免对方董事（包括董事长）。

行为保全的运用主要发生在第二回合。

【行为保全的运用】

2018年12月25日，*ST西发（000752）在其2018年第三次临时股东大会上增补徐某、范某作为公司第八届董事会非独立董事候选人，而刚刚成为公司第一大股东的李某却意外“落选”。[7]2019年1月13日，李某向拉萨市堆龙德庆区人民法院起诉，请求判令撤销*ST西发2018年第三次临时股东大会所作出的决议。[8]同时，在2018年12月19日向拉萨市堆龙德庆区人民法院提出诉请行为保全，法院作出裁决“禁止被申请人西藏银河科技发展股份有限公司实施于2018年12月25日作出的《2018年第三次临时股东大会决议》。”[9]法院给出的理由是：“如不采取诉前行为保全措施，西藏发展2018年第三次临时股东大会新选举的两名董事将立即开始履职，会对公司经营业务、人事任免等重大事项产生影响，诉前行为保全符合申请诉前行为保全的要件。”[10]

依据行为保全的效果，裁定作出之后，徐某、范某不得作为合法董事履行职责。2019年3月15日，公司股东刘某以徐某、范某的“董事权利无法得到正常行使，各项工作无法开展，致使公司处于混乱状态”为由，向成都市武侯区人民法院起诉请求确认2018年第三次临时股东大会有效，并准许非独立董事徐某、独立董事范某行使公司董事的权利。[11]

之后，虽李某于2019年8月1日申请法院解除行为保全，法院作出裁定终结保全措施。[12] 2020年6月30日，李某提出撤诉获法院准许，[13]并于2020年通过协议转让的方式退出了上市公司。[14]

【思考】

可见，虽然马李二人最终未能控制公司，但行为保全的使用确实能在控制权争夺中取得立竿见影的效果。需要注意的是，董事会是上市公司治理的核心，董事是否能够正常履职关乎上市公司能否正常开展经营管理业务，董事被禁止履职后，应当如何填补“权力”真空值得思考。正如刘某在诉状中表达的，当董事权利无法得到正常行使时，公司无法正常开展各项工作，最终可能导致治理混乱。

诚然，提起行为保全是当事人拥有的合法程序性权利，但因此造成的治理僵局、经营停滞，于各方均无益，保证诉权后如何避免公司混乱，现行民事诉讼法抑或是公司法均未明确回答这一问题。

故本文拟从程序和实体两个角度思考可能的解决方案。

现行《民事诉讼法》第一百零三条将行为保全和财产保全采取了一体规范的立法技术，故行为保全的构成要件与法律效果需参照财产保全的规定。而构成要件与效果应当由制度的功能和目的所决定。鉴于公司诉讼中，尤其是经营权争夺中，行为保全具有特殊的制度功能，因此需要重新审视构成要件和裁定内容。

（一）行为保全的构成要件

1.行为保全的目的与功能

一般的，行为保全可以根据其功能分为行为“制止型”和权利“确保型”。[15]前者指在预防或制止被申请人的作为或不作为给申请人持续带来本案诉求以外的其他损害，后者则可以提前实现本案诉讼请求的部分内容，例如停止侵害知识产权的行为保全。

针对公司决议的效力提起诉讼后，在法院正式作出判决前，诉争的公司决议并不会停止执行。如果决议确实存在重大瑕疵，侵害了控制权争夺一方的正当权利，最终却依旧被执行，很可能造成损害难以消除的不利局面。但是，也应当注意到行为保全裁定对公司治理的负面影响，中止决议实施可能造成公司运转失衡。

行为保全在公司诉讼中具有更为复杂的利益需要衡量，使得其功能和目的也变得复杂。在行为保全可能导致公司董事管理层出现权力真空的情形下，不能单纯只考虑申请人可能遇到的“难以弥补”损害。

2.公司决议诉讼中行为保全的要件——胜诉可能性

由于公司决议诉讼中的特殊性，早有论者采美国法之思路对行为保全构成要件进行重构。[16]由于行为保全的效果往往与终局判决实质上并无轩轾，对公司的权利义务影响甚大。[17]故本文以为有必要借助比较法中的“胜诉可能性”考量因素。在实施临时禁令制度的国家中，实体诉讼胜诉的可能性是衡量是否颁布禁令的重要因素。

禁令制度通常被定义为“禁止或要求某人为某项行为的法院命令”。根据时间划分，在审理前乃至起诉前发布的命令被称为“中间禁制性救助”或者“中间保护性救助”。禁令制度的功能或在于保护实体权利的目的，或在于获取信息或以某种方式对程序予以规制。[18]

2009年英国枢密院在“牙买加国民商业银行”一案中表示，“当事人在案件实体上的胜诉前景”毫无疑问是法院发布临时禁制令时的重要考量因素。[19]而此前，根据“美国氰胺”一案确立的“美国氰胺”原则，只要法院确信原告提起的诉讼并非无力取闹，就可以采取禁令：“法官在此阶段的任务不在于试图解决……事实冲突，也不在于裁断疑难需要具体论据和成熟思考的法律问题，这些均是审理所需处理的问题”。[20]但临时禁令制度可能会对争议结果产生影响，甚至打乱争夺一方的时间差布局。因此，有论者认为，确有必要考虑对公司决议诉讼中的行为保全，要求申请人对胜诉前景加以证明，即只有申请人初步证明了公司决议存在瑕疵且其可能胜诉时，法院方可裁定行为保全。此种制度需要解决的难题是，证明需达到何种程度？[21]我国有学者参酌其他各国经验提出，似不必对本案的胜诉前景持太高要求，只要申请人证实本案胜诉具有一定的可能性即可。鉴于在公司决议瑕疵诉讼中行为保全对公司治理的影响，笔者认为应当考虑适度提高胜诉可能性的要求，至少高于其他一般财产保全案件，使上市公司正常治理不至于随意沦为争斗的牺牲品。

（二）行为保全的裁定内容

如前所述，公司决议中的利益衡量是复杂的，商业变化更难以预料，建议控制权争夺方在申请时，应当全盘考虑不同的商业目的和诉讼目的，根据不同需求提出相应的申请事项。

1.权利确保型行为保全

如果当事人在申请行为保全时已然向法院证明满足“胜诉可能性”要件，则可以向法院提出诸如“中止执行某次股东大会决议”等与其诉讼请求表述基本一致的行为保全。而法院也应当在慎重考虑此类请求事项的基础上，作出这种行为保全对公司的权利义务影响甚大，有时已经与终局判决实质上并无区别。而且，应当允许公司在拿到此类行为保全裁定时，提前进行改选、补选董事。

2.行为制止型行为保全

当事人如果仅旨在防止决议执行后被控制权争夺的另一方利用，作出有损其利益或者有损公司利益的行为，且以当前事实无法向法院证明满足“胜诉可能性要件”，可以在申请保全的事项中对禁止的行为作更具体的描述。法院在此时也应当避免作出全有全无的裁定。

例如成都路桥（002628）的行为保全中，武侯区人民法院加入了特殊的程序限制，“如需执行上述决议中的部分事项，须经武侯人民法院许可”。而实际上，“基于保障在本案诉讼期间公司的正常经营秩序考虑”，经公司申请，武侯人民法院特许可被中止实施的股东大会决议中选举的董事、监事继续履职，履职范围以《公司法》规定的职权范围为限，但仍不得召集股东大会。[22]

实体法上，现有规则对于董事任职的“空窗期”规定并不详细，也没有涉及行为保全等特殊情况产生的经营层真空状态，只能依靠申请人、被申请人以及法院之间进行高效的沟通与协调，或者公司章程作出自治性的规定。故有以下几方面的思考：

（一）原董事任期自动延期

《公司法》第四十五条第2款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”

在行为保全禁止新任董事履职的场景，类推《公司法》第四十五条第2款的规定，似乎是一个可行的解决方案。实践中也有公司如此操作，例如*ST科华（002022）因为法院行为保全而无法对子公司行使股东权利，更换子公司的经营层，原董事、监事继续履行其职务。[23]

但是在控制权争夺的背景下，原董事继续履职的方案可能会使得行为保全申请方目的落空。因为原董事很可能是对方推举，甚至与新选任的董事是同一批人。

（二）允许提前改选

重新选举新的董事无疑是解决空窗期的好方法，但这会遭致两方面阻碍：一是缺少相应的法律依据；二是面临如何协调新决议与诉争决议的矛盾。

一个似乎可行的方式是通过立法使法院发挥积极作用，通过法院组织公司选举新的董事。

（三）董事缺位的填补规则

可以考虑在将来的公司法中加入关于董事缺位时的填补规则，特别是《公司法（修订草案）征求意见》不允许通过临时提案改选董事的情况下。与之相配套的可以引入英美法中的“事实董事”规则，以求在这种临时状态下的董事保持权责一致。关于“事实董事”具体规则及其在中国是否适用，写作团队将在本系列报告完成后，对此类制度创新问题逐一专篇研究。

行为保全在控制权争夺中的作用不言而喻，但稍有不慎，对公司的杀伤力亦存在。行为保全之后产生的公司董事会权力空窗期，极易引发公司的经营管理混乱，最终甚至可能产生双头董事会。如本文所揭，无论是实体法还是程序法对于相关问题的规定均不够精细，加之实践中我国公司内斗的“经验积累”尚且不足，因此，越出法律框架的“轨道”难以避免。