刑民交叉新解系列之四 ——资本市场刑民法律问题关注和探析

除传统民商事纠纷以外，带有资本市场领域特色的民事纠纷大部分以侵权责任的类型呈现，比如近年来越来越多的证券虚假陈述责任纠纷案件。究其成因，是由于广大股民基于信任上市公司的公告、披露或相关中介机构的专业意见，而做出一系列的资本市场交易行为，但当其所信赖的意见、文件大打折扣或将广大股民当做“韭菜”之时，索赔行为就会铺天盖地。资本市场类索赔案件呈现着涉众、跨地域、影响广等特征，对于资本市场的稳定和发展均可能产生巨大影响。

2022年初，最高人民法院发布了《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称“新《虚假陈述解释》”），该司法解释以保护投资者合法权益，维护公开、公平、公正的资本市场秩序，促进资本市场健康发展为目的，明确了人民法院对于证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的处理方式和认定标准，传递出对证券违法零容忍的鲜明信号。值得注意的是，该司法解释系在《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年）（以下简称“原司法解释”）的基础上适应证券市场新情况和监管新动态的重大修订，也是处理证券虚假陈述民事责任问题的基本依据。

新旧法规对比来看，最明显的变化在于新《虚假陈述解释》取消了原司法解释关于将行政处罚决定或刑事裁判文书作为前置条件的硬性要求，而是明确了“重大性”的认定标准。即只要符合该“重大性”标准，就构成可以追责的虚假陈述内容。该条款还进一步指出“被告提交证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性。”由此可见，“重大性”主要以相关证券交易价格或者交易量明显变化作为依据，行内也称“价格敏感性标准”。而在《九民纪要》中对于重大性的说法为“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为”，新《虚假陈述解释》并未就行政处罚或行政监管文件作为影响“重大性”的事由，这还需在后续实践中进一步观察。

一直以来，我国资本市场中的不法事件频发，特别是近年来，财务假造等资本市场丑闻频繁爆出，不但损害了上市公司的形象，还严重影响了广大投资人对资本市场的信心，让资本市场一度不再透明、公正。然而，实践中的情况是通过刑事手段追究责任的并不多，即使对于已进入刑事程序的案件，由于该类型案件的专业性以及案情复杂、证据繁多等特征，刑事认定的能力不足，最终仍可能未走完刑事程序，而以行政处罚结案。[1]并且，在刑事处罚中，有时难以追责到背后的实际控制人和起到重要作用的中介机构，因此也就难以追究与其行为匹配的刑事责任。

2020年12月26日，经中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“修正案十一”）于当日公布，并自2021年3月1日起施行。值得关注的是，在证券犯罪方面，该修正案提高了欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，明确控股股东、实际控制人的刑事责任。以欺诈发行证券罪为例：

首先，增加了“等发行文件”的表述，扩大了载体文件的外延。旧法规定的范围仅限于“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”，这就导致虚假记载的载体并非该等文件时是否能够入罪引发争议。曾经在“东飞马佐里案”[2]中，就有辩护人主张案涉“募集说明书”并非本条款中的“募集办法”。但遗憾的是，关于“发行文件”的表述，并无明确的法律法规解释，其在具体适用上可能仍会存在争议，毕竟从刑事角度，定罪的构成要点都应当明确，这是“罪刑法定”原则的基本要求。

其次，提升了刑罚责任。修正案十一明显提高了违法犯罪的刑罚和成本，具体体现在自由刑和罚金刑两个方面。自由刑从之前的最高五年有期徒刑，提升了一档“五年以上有期徒刑”，其最高可至有期徒刑十五年。而罚金刑则从先前“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下”的标准，提高至“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下”，标准提高至原先的20倍。此外，对于“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节”的行为，罚金刑为并处刑罚，加之发行股票、债券金额普遍较高，可以想象如此严厉的刑罚对行为人造成的后果。

另外，还增加了实际控制人、控股股东的刑罚。自《新证券法》正式实施以及资本市场注册制实施以来，以深交所理事长王建军为代表的诸多人大代表们，纷纷提议要求提高资本市场重大违规的违法成本，拓宽罪名规制范围，明确“关键少数”刑事责任，以巩固“注册制改革”的阶段性果实。而监管对于资本市场造假行为“零容忍”的态度相应反映在修正案十一中。

（一）刑事裁判对侵权责任构成要件的完善

原司法解释中曾要求以“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”作为前置条件，而能够检索到的案例均是在行政处罚决定的情况下提起的诉讼，而无刑事裁判文书在先的前例可循。虽然新《虚假陈述解释》取消了前置条件，但存在先刑事的情形也并非不可能，特别是在《刑法修正案十一》加强了对证券犯罪的“严打”态势下，因虚假陈述行为而受到刑事制裁的案件会大大增加。并且，司法层面在刑民交叉问题上常常秉持“先刑后民”的处理原则，这就需要关注刑事裁判文书对虚假陈述民事案件的影响和适用。

如上所述，资本市场领域的民事案件大部分为侵权责任案件，而侵权责任案件的基本要素即需要构建侵权责任的构成要件，包括侵权行为、侵权结果、因果关系及过错。而结合侵权案件的司法实践，其举证责任是该类型案件最大的难点，特别是对于专业性更强的资本市场侵权类案件，索赔者可能因缺乏对相关信息、文件的全面掌握而承受着较大的举证压力。

从原司法解释当时要求前置条件的规定也可以看出，2003年之时，证券类案件因专业性非常高，完全由法官来判定是否存在虚假陈述比较困难，且为了避免众多投资人以虚假陈述为由大量提起诉讼造成人民法院诉累，故以专业机构（主要是证监部门）的行政处罚决定或司法机关的刑事裁判文书作为前置，以确定虚假陈述行为的成立[3]。因此，无论有关机关的行政处罚决定还是人民法院的生效刑事裁判文书，都可以用以证明证券虚假陈述事实即侵权行为的存在，而虚假陈述的事实是归责的前提。

（二）刑事裁判对中介机构民事责任认定的影响

1.中介机构的民事责任形式

从中介机构民事责任相关法律法规来看，《新证券法》第一百六十三条规定，证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（2007年6月15日生效，以下简称“《审计业务司法解释》”）对于会计师的责任承担区分了连带赔偿责任和根据过失大小的赔偿责任，其中连带赔偿的情形包括：“（一）与被审计单位恶意串通；（二）明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；（三）明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；（四）明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；（五）明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明；（六）被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝”，并且还规定“对被审计单位有前款第（二）至（五）项所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，人民法院应认定其明知”；而“因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任”，其情形包括“未依据执业准则、规则执行必要的审计程序”，“在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除”，“错误判断和评价审计证据”等违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。《债券座谈会纪要》也指出要区分故意和过失，其指出“会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”。

综合上述相关法律法规可见，对于中介机构的责任承担比例并非“一刀切”的要求全部承担连带责任，而是区分其故意和过失，该思路在“五洋债”案件[4]中也可见端倪——法院判决德邦证券、大信会计承担全部连带赔偿责任，而律师事务所和资信评估机构仅承担相应比例的连带赔偿责任。但我们认为，该认定存在诸多值得商榷之处：其一，法院之所以如此划分中介机构的责任比例，可能与相关机构受到行政处罚有关，对于受到行政处罚的德邦证券和大信会计，判决其承担全部连带赔偿责任，而对于未受到行政处罚的律所和资信评级机构，判决其仅承担一定比例的连带赔偿责任。但我们也注意到法院对于大信会计的民事责任说理部分（判决书第25页），适用了上述《审计业务司法解释》，却并未结合证据说明大信会计是否符合应当承担连带责任的“明知”情形，其最终也抛弃了《审计业务司法解释》的规定，而直接适用《证券法》（2014年修正）的规定，而所得结论与《审计业务司法解释》和《债券座谈会纪要》的精神均有所差距。其二，该判决关于律所和资信评级机构的“连带赔偿责任”说法也并不恰当。按照我国关于连带责任的理论和实务，连带责任对外并无划分比例一说，如《民法典》第一百七十八条对连带责任的规定。而无论《新证券法》还是《债券座谈会纪要》，也并无关于承担一定比例的连带赔偿责任的规定，笔者注意到《债券座谈会纪要》的说法是“区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”。因此，就中介机构的责任形式和比例，应当充分说理，根据《新证券法》、《审计业务司法解释》、《债券座谈会纪要》等相关规定，结合中介机构各自的工作范围和专业领域并依据其主观情况划分责任比例。

2.刑事裁判关于主观方面的认定对民事责任的影响

从上述中介机构民事责任承担的相关规定可见，中介机构的主观故意和过失情况是其承担责任的重要考量因素，而在已有刑事裁判对虚假陈述行为作出认定的情况下，刑事裁判对相关中介机构的民事责任承担产生何种作用，则值得探讨。从犯罪的构成要件来说，刑事裁判会对行为人的主观方面予以认定，而刑事案件所涉犯罪对象又并不一定都涉及单位，这就与民事案件中主张中介机构单位责任的衔接上存在差异。例如，在上海市第一中级人民法院审理的“宿迁市致富皮业有限公司欺诈发行股票、债券罪一案”[5]中，法院认定行为人王乐刚构成欺诈发行债券罪，而王乐刚的身份并非出具不实审计报告的会计师事务所的会计人员，而是挂靠并借用该会计师事务所的名义实施犯罪行为，那么据此是否可以主张该被借名的会计师事务所的责任，其应当承担何种责任。我们认为，在虚假陈述行为已被刑事裁判认定的情况下，侵权行为已成立，但该会计事务所应当承担连带责任还是补充责任，则有赖于区分其主观上是故意还是过失，这就需结合相关举证予以确定。此外，还有种情形，在“中恒通”欺诈发行债券的关联案件中，法院认定提供财务审计的利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所构成出具证明文件重大失实罪[6]，而如上文所分析，该罪名为过失犯罪，也就是说该会计师事务所在刑事案件中的主观方面为过失，则如对该会计师事务所提起虚假陈述的民事诉讼，能否直接将刑事裁判对行为人主观方面的认定作为其民事责任承担的认定依据。我们认为，司法实践中，刑事裁判会对民事案件相关要素的认定产生引导作用，但由于民事案件和刑事案件分属不同的领域和认定标准，特别是其关于“过失”的认定并非同一概念，民事案件中的认定仍需回归到民事相关法律法规中进行相应说理和法律适用的分析。

（三）上市公司投资并购被骗的刑民问题

1.刑事案件的民事解决路径

无论宁波东力收购年富供应链案件，还是粤传媒收购香榭丽案件等，都呈现着被收购方为提高交易对价，通过虚增利润、虚减负债等手段拉高标的公司的净利润，或通过修改财务报表，使其纸面反映的前景良好的情况，原股东在股权转让及增资过程中虚构事实、财务造假，骗取收购方与其签订股权转让合同等交易文件，其本身涉嫌刑事犯罪。比如上述粤传媒收购香榭丽的案件中，法院就关注到香榭丽公司的经营状况难以完成与粤传媒签订的《盈利预测补偿协议》中约定的高额利润。根据香榭丽公司会计资料及鉴定意见，并购时香榭丽公司已虚增营业收入2亿余元，其财务报表反映的财务状况与实际经营状况严重不符，香榭丽公司多名员工也证实香榭丽公司后来几年业务发展不畅，财务紧张，由此认定香榭丽公司无实际履行合同的能力。并且，相关行为人在签订、履行合同中存在大量严重的造假行为，包括以香榭丽公司的名义签订、制作虚假合同，走账冲抵应收账款，将没有实际履行的合同入账，提供虚假财务资料，隐瞒合同债务等。另外，在后续香榭丽公司的运营过程中，相关行为人不是通过发展业务增加业绩和利润，而是继续通过签订和制作大量虚假合同、走账冲抵应收账款等方式虚增业绩和利润，还通过行贿粤传媒有关人员的方式让其放松监管，据此认定其没有真诚履行合同的主观意愿，而是出于获利后脱身的诈骗目的[7]。

但是，由于该类型模式不同于传统的暴力犯罪，大部分公安侦查人员对于该类型交易的法律性质、行为方式等方面不能很好把握，而基于慎捕慎刑的总体要求，可能将其归属于平等主体之间的经济纠纷，而尚未延伸至刑事犯罪的范围，侦查机关可能对此持相对谨慎的态度。比如在富临运业案件中，根据其公示的信息[8]，四川省绵阳市人民检察院认为兆益科技在被富临运业收购过程中，韩毅、李秀荣虽有通过财务造假获得更多利益的故意，却没有非法占有富临运业股权转让款的主观目的。虽有虚开增值税专用发票的行为，却没有骗取国家税款的主观故意，也没有造成国家税款的流失。虽然向审计、评估机构提供了虚假财务资料，富临运业却不是信息披露的义务主体。因此，依照《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对韩毅、李秀荣不起诉。由于检索到的案例材料十分有限，无法得知具体证据情况和论证的具体过程，但据悉，富临公司和韩某、李某某就双方的股权转让纠纷案后续通过民事途径达成调解，而据富临运业于2019年10月16日发布《关于收购控股子公司兆益科技少数股东股权的公告》所示，在成都市中级人民法院调解下，富临运业以1380万元自有资金收购了韩某、李某某等人所有持有的兆益科技剩余48.8%的股权，尚未支付的股权转让款1496.32万元及原股东业绩承诺义务不再履行，交易完成后，富临运业持有100%股权。

由此来看，类似案件可能是因为经济大环境的整体低迷，导致标的公司的运营出现障碍，从而未能达到承诺业绩，标的公司的原股东在收购交易中依法获取交易对价并无不当，其本身并非为了侵占财物。在该类案件可以或已通过民事途径解决的情况下，可能不会上升到刑事犯罪层面，或可以通过民事途径有效解决，以防止事态进一步升级和发酵。

2.被骗情况下的交易撤销问题

在收购标的公司的过程中，可能涉及其他并未参与造假或未涉刑的标的公司其他原股东作为交易相对方，对于该等原股东的责任问题，特别是收购方与标的公司其他股东之间的合同约定是否仍有效，是上市公司在标的公司收购涉刑情况下关注和关心的又一大问题。因为投资并购存在造假的情况下，上市公司收购标的公司的目的已难以实现，而上市公司的收购资金本身又关涉着资本市场上的诸多中小投资人利益。

结合相关司法案例，我们发现，可以适用“相对人欺诈”的相关规定，即原《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款及《民法总则》第一百四十八条的规定，以上市公司因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示，从而基于错误意思表示而撤销交易。这实际上是将诈骗犯罪中的逻辑应用于民事案件中，即将诈骗犯罪中的“诈骗”转化为民事案件中的“欺诈”。诚然，在刑民同一事实的情况下，上市公司要求涉刑行为人承担责任存在责任重合问题，但对于非涉刑的其他交易方，则存在民事上的救济途径。比如，在新疆某上市公司投资并购被骗案件中，标的公司原股东被认定构成合同诈骗罪，而该上市公司通过民事诉讼撤销了与其他非涉刑交易相对方之间的交易合同[9]。

3.上市公司投资并购被骗衍生的虚假陈述责任问题

在上市公司并购被骗的情况下，无论刑事案件认定为诈骗犯罪还是刑事判决认定事实部分存在关于财务造假的描述，上市公司可能存在因虚假陈述而被中小投资人追责的问题，且新《虚假陈述解释》并未将上市公司被骗情况下的虚假陈述作为其免责事由。此外，由于上市公司收购被骗极容易引起市场上的剧烈反应，不可避免的可能导致符合新《虚假陈述解释》所规定的“重大性”标准。然而，该情况下，上市公司实际上是在被骗情况下做出的虚假陈述，该被收购方的行为抬高了上市公司支付的对价，损害了上市公司作为收购人的利益，这显然是对上市公司不利的，其并非上市公司的本意。但值得注意的是，正是由于资本市场的特殊性和上市公司的特别身份，其责任认定可能会更加严格和苛刻，这就需要上市公司引起重视，加强事前审查工作，而这也是做好刑事风险防范的重要原因。

资本市场领域的犯罪行为多以行政犯的形式呈现，且由于其复杂性和特殊性，此前公安机关一直谨慎介入，但随着《刑法修正案十一》的出台及政策上的趋严态势，上市公司合规问题已不仅只停留在行政监管或民事责任层面，更需要注重防范刑事风险，而这个刑事风险不仅仅是指上市公司或其董监高涉刑，而是由于上市公司相关方涉刑所引发的资本市场震荡，从而对上市公司造成反噬或波及，比如上文所述的上市公司投资并购被骗案件的影响。这就要求上市公司或资本市场其他参与主体全方位的关注风险情况，综合评估和防范，以及时采取有效措施降低不利影响，更好的为资本市场赋能。