业主引起延误，承包商承担工期违约金——当妨碍原则遭遇索赔通知

2017年7月11日，Panther Real Estate Development LLC（以下简称"业主"）与Modern Executive Systems Contracting LLC（以下简称"承包商"）签订了一份施工合同，在迪拜Al Furjan地区建造一个由112个单元组成的住宅楼项目，签约价格为40,331,550阿联酋迪拉姆。合同采用的是FIDIC1999版施工合同条件（红皮书），并经补充和修改。合同的管辖法为DIFC法律，并且双方同意任何争议都受DIFC法院的专属管辖。

仅就索赔通知而言，合同内容与FIDIC1999版第20.1款的相关内容完全一致，即如果承包商未能在28天内发出索赔通知，则丧失索赔权利。

根据合同，开工日期为2017年7月11日，竣工日期为2018年12月16日。不过，工程进行过程中出现了几个重大延误，由于这些延误，业主和承包商之间的关系破裂，并且业主在2019年11月6日终止了合同。此时，该项目已经延误了325天。之后，业主雇佣了第三方来完成剩余工程。

业主随后在DIFC的技术和建筑法庭（Technology and Construction Division，以下简称"TCD"），即本案的一审法院，提起诉讼。经一审法院认定，在325天的总体延误中，306天应由业主负责。不过，对于业主应负责的延误事件承包商却未能及时发送索赔通知，因此业主主张，承包商无权获得工期延长，业主可以索赔工期违约金。

对此，承包商提出了一个抗辩理由：此种情况下应适用妨碍原则（prevention principle）。承包商主要依赖的是澳大利亚法院作出的Gaymark Investments Pty Ltd v Walter Construction Group Ltd [1999] NTSC 143一案（以下简称"Gaymark案"）的判决，在该案中Bailey法官认为：业主事实上导致了延误，在承包商没有严格遵守合同中的索赔通知要求（这些要求是获得工期延长的先决条件）的情况下，基于公平考量，妨碍原则（prevention principle）应该适用，这样承包商将不再负有义务按照合同约定的竣工日期完工，从而“工期自由（time at large）”，并且工期违约金不再适用。

不过，一审法院并没有接受承包商的上述抗辩，判决了承包商败诉。于是承包商提起上诉。

本案中是否应适用妨碍原则？

1.妨碍原则的基本含义

虽然妨碍原则通常被认为是工程法所特有的，但其起源于一个更基本的法律原则：当一方阻止另一方履行某项义务后，该方不能坚持要求另一方履行该义务（the promisee cannot insist upon the performance of an obligation which he has prevented the promisor from performing）。在建设工程领域，对妨碍原则的经典论述可见于Denning勋爵在Trollope & Colls Ltd v North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] 1 W.L.R. 601案中的论述，“在建筑合同（以及其他合同）中，当合同规定在有限的时间内完成工作时，如果一方通过他的行为——可能是非常合法的行为，如要求额外的工作——使另一方无法在规定时间内完成工作，那么引起麻烦的那一方不能再坚持严格遵守规定的时间（when there is a stipulation for work to be done in a limited time, if one party by his conduct- it may be quite legitimate conduct, such as ordering extra work - renders it impossible or impracticable for the other party to do his work within the stipulated time, then the one whose conduct caused the trouble can no longer insist upon strict adherence to the time stated.）。他不能因另一方未在该时间内完成工作而主张任何罚金或违约金。”

也就是说，妨碍原则适用于规定了完工日期的合同中。如果业主延误了承包商的工作，这意味着合同规定的完工日期不再可执行。因此，所有的工期违约金同样也不可执行，因为没有相应的完工日期来计算它们。因此，妨碍原则的有效运作导致了“工期自由（time at large）”，这意味着合同规定的完工日期被替换为在“合理时间（reasonable time）”内完工的义务。至于何为合理时间则是一个事实问题，取决于项目的具体情况。

需要注意的是，妨碍原则只是使工期违约金失效，并不会禁止业主获得救济，业主仍然可以提起诉讼，主张承包商完工得比合理时间更晚，并寻求一般损害赔偿（general damages）。然而，这种情况下，业主必须证明己方的实际损失。

2.将妨碍行为纳入延期条款以避免妨碍原则的适用

为了避免妨碍原则的适用，业主可以在合同中加入针对业主造成的延误的延期条款。这使得合同规定的完工日期可以相应调整，从而创建了一项新的完工日期，以适应业主所导致的延误。这就意味着，业主的妨碍行为通过其提供工期延长而得到了纠正，从而可以维持合同约定的完工日期和工期违约金的机制。因此，对业主的妨碍行为给予工期延长的合同机制至关重要。如FIDIC1999版红皮书第8.4款规定的承包商有权索赔工期的情形就包括“(e) any delay, impediment or prevention caused by or attributable to the Employer, the Employer’s Personnel, or the Employer’s other contractors on the Site.”

在Multiplex Constructions (UK) Ltd v Honeywell Control Systems Ltd (No. 2) [2007] EWHC 447 (TCC)案中，Jackson法官提出了三个主张，确定了现代英国法对妨碍原则适用于建设工程合同时的理解：

(1)业主在建设工程合同下的行为，即使是完全合法的行为，如果这些行为导致工期延误，则仍可被称为妨碍。（Actions by the employer which are perfectly legitimate under a construction contract may still be characterised as prevention, if those actions cause delay beyond the contractual completion date.）

(2)如果合同规定了相应的延期机制，则业主的妨碍行为不会使工期自由。（Acts of prevention by an employer do not set time at large, if the contract provides for extension of time in respect of those events.）

(3)如果延期条款含糊不清，应作有利于承包商的解释。（In so far as the extension of time clause is ambiguous, it should be construed in favour of the contractor.）

在Severfield (UK) Ltd v Duro Felguera UK Ltd (No. 2) [2017] EWHC 3066 (TCC)案中，Coulson法官认为，“在本案中，所有的延误事件都已经被工期延长条款所覆盖了，因此很难认为延误事件在合同意图之外以致于导致工期自由。”进一步的，Coulson法官指出，“法院将尽可能维护当事人约定的合同机制，并尽可能避免依赖合同外的概念，如受阻（frustration）或工期自由。”

3.妨碍原则可被合同明确约定排除适用

妨碍原则可以通过合同的明确约定而被排除适用。在BDW TradingLimited v JM Rowe (Investments) Limited [2011] EWCA Civ. 548一案中，Patten法官指出，“虽然对于妨碍原则是否具有几乎不顾合同当事人的约定而强加给他们的法律规则的地位进行了一定的学术讨论，但现在作为一个权威问题（as amatter of authority），该原则的适用可以被合同条款排除或修改（the application of the principle can be excluded or modifiedby the terms of the contract），其在任何特定案件中的范围将取决于相关条款的解释。”

在North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2018] EWCA Civ 1744案中，Coulson法官澄清道，妨碍原则是作为一项默示条款（implied term）运作的，如果各方没有约定某一特定的妨碍行为会触发延期的权利，那么妨碍原则将适用，这就意味着在该事件发生时工期变为自由状态（time was set at large）。因此，在英国法下，除非有明确的措辞，否则当事人并不打算让承包商为业主的妨碍行为承担风险，这是一个非常有力的推定（strong presumption）。这种做法符合这样的原则：不应轻易推定当事人放弃一般法律规定的权利（parties should not be too easily presumed to be abandoning rights under the general law）。因此，从理论上讲，如果要排除妨碍原则的适用，必须从合同的明示条款中得出明确的合同意图。

对于承包商所依赖的Gaymark案，DIFC上诉法院认为，该案中Bailey法官的判决并没有得到普遍赞同，随后该判决也受到了新南威尔士州上诉法院的批评（在Peninsular Balmain Pty Ltd v Abigroup Contractors Pty Ltd [2002] NSWCA 211案中），并且后续也没有出现引用、支持Gaymark案判决的先例。另外，在Multiplex Constructions (UK) v Honeywell Control Systems [2007] BLR 195案中，Jackson法官回顾了与妨碍原则相关的先例，并得出结论，他“相当怀疑”Gaymark案可以代表英格兰的法律。Jackson法官的结论是：如果有可能遵守通知的规定，但承包商只是没有这样做，那么工期并没有因此自由（time was not thereby set at large）。

DIFC上诉法院并不认可承包商的抗辩，理由有三：

（1）合同条款的含义和效力必须在签订合同时就能确定。在签订合同时，合同中包含一个条款，规定只有承包商按照该条款发出适当的通知，其才有权延长工期。这并不存在这些要求是不合理的或承包商不能履行的问题。因此，在所描述的情况下，该条款有效地延长了完工时间，并保留了业主在原定或修订的完工日期之后索赔工期违约金的权利。在合同签订后发生的任何事情都不能影响这种解释。如果承包商无论是故意还是偶然地未按条款规定发送通知，他必须承担后果。但需要注意的是，承包商未操作该条款的后果是他无法获得工期延长来弥补业主的错误所造成的延误。这并不是说未能发出通知在某种程度上成为延误的原因，延误的原因仍然是业主的行为或违约，未能遵守通知要求仅仅意味着承包商没有利用合同条款所赋予的救济手段。

（2）如果承包商的观点成立，那么该观点将使承包商能够自行选择是否启动延期条款。如果他选择不发送通知，那么他将免除按规定日期完成工程的义务，并免除为延误支付违约金的责任。选择的权力完全掌握在承包商自己手中，而承包商未启动延期条款并不构成违约，因此，承包商可以做出对自己最有利的选择。这不具备商业意义，也与精心制定的合同结构不符。

（3）“索赔通知作为获得工期延长先决条件”的条款清楚地告诉承包商他必须做什么才能获得工期延长，并因此减少或消除他在延误情况下应支付的工期违约金。换句话说，除非承包商因某些事件被延误，并发出通知请求获得延期，否则承包商将承诺在合同约定的完工日期之前完成工程。这并不复杂或不清晰，商业人士完全可能同意这样的条款。

此外，在上诉中，承包商还提出了“重新制定的妨碍原则（Reformulated Prevention Principle）”的论点，即在承包商没有按照第20.1款的规定正确地发送通知，因此没有获得延期的情况下，完成工期将不会延长；但是，业主仍然应该被禁止就由其自身行为导致的延误部分索赔工期违约金。

这个论点的焦点从“承包商未能在规定时间内发出适当的通知，其是否有权延长工期”的问题转移到了“在业主自己的行为或不作为导致延误的情况下，其是否可以（或应该能够）对延误到（未修改的）完工日期之后的工期违约金进行追偿”的问题。承包商提出，DIFC合同法中第57条、58条和122条允许法院自由裁量，不在业主对延误负责的情况下授予其工期违约金，或者如果违约金与不遵守合同中的通知规定所造成的损害相比严重过大则减少违约金的数额。

DIFC合同法的相关规定内容如下：

“57. Implied obligations

Implied obligations arise from:

(a) the nature and purpose of the contract;

(b) practices established between the parties and usages;

(c) good faith and fair dealing; and

(d) reasonableness.

58. Co-operation between the parties

Each party is bound to co-operate with the other party when such co-operation may reasonably be expected for the performance of that party’s obligations.

Article 122

(1) Where the contract provides that a party who does not perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party is entitled to that sum irrespective of its actual harm.

(2) However, notwithstanding any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the non-performance and to the other circumstances.”

该论点也被上诉法院驳回。理由如下：

（1）DIFC合同法第57条和第58条中的诚信义务（good faith）涉及到合同条款的含义和合同的履行方式。它没有任何地方表明，当事人不应该遵守他们在合同中达成的协议，或法院应该干预重新书写合同以实现双方之间权益的平衡或重新平衡，或者纠正其中一方声称是协议所导致的不公平后果。第20.1款的规定很明确，将28天的通知要求作为获得延期的先决条件。如果承包商未能在规定的时间内发出适当的通知，他就不能获得延期，合同约定的完工时间仍然有效。本案合同第8.7款规定，如果承包商未能在完工时间前完工，则应支付工期违约金。这些违约金应按约定的数额（42,500迪拉姆）每天支付，最高不超过合同价格的10%。如果同意承包商的论点，即如果延误或部分延误是由业主的行为或不行为造成的，则不应支付工期违约金，这意味着作出与双方约定的内容完全相悖的决定。诚信的义务既不要求也不允许这样做。

（2）就DIFC合同法第122条而言，它首先强调，一般来说，无论受害方遭受的实际损失如何，违约金条款都将被强制执行。然后，第2款规定，“如果违约金数额与违约造成的损害相比严重过高”，违约金的数额可以减少到一个合理的数额。承包商的论点似乎是假定相关的“违约”是其自己没有发出第20.1款规定的通知。如果是这种情况，那么有合理的观点认为为此支付高达10％的违约金是过于过分的。但这是对情况的错误描述，违约金的支付不是因为没有在规定时间内发送所需的通知，而是因为没有在合同约定的完工日期前完工。

最终，DIFC上诉法院判决本争议下的情形不适用妨碍原则，驳回承包商的上诉请求。

从结果上看，本案的判决可谓对承包商“极不公平”。因为未能按时发送索赔通知，承包商不仅丧失了索赔工期和费用及利润的权利，还反而要向业主支付工期违约金。本案又一次提醒了承包商及时发送索赔通知的重要性。