《经营者集中反垄断合规指引》（征求意见稿）要点解读

《指引》是市监总局发布的指导性文件，供经营者参考，并不像反垄断法和《审查规定》那样具有法律强制性。但是如果企业能够对照《指引》实施各项合规制度，则有助于企业加强经营者集中领域的反垄断合规管理，防范和化解法律风险，降低潜在的违法成本。经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度。企业进行投资并购、资产重组、设立合资公司等活动均可能会触发经营者集中申报。通过建立和完善经营者集中合规制度，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中的反垄断法律风险，从而避免违法实施经营者集中，防范因违法实施集中导致承担法律责任。

《指引》第九条特别列举了违反经营者集中规定，可能导致的法律责任和相关违法成本：包括（1）违法实施集中若对市场竞争具有排除、限制效果，可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并处经营者上一年度销售额10%以下的罚款。即使对市场竞争不具有排除、限制效果，经营者依然可能被处最高达500万元的罚款；（2）拒绝配合调查的，经营者最高可被处上年度1%营业额或500万元的罚款，相关个人最高可被处50万元罚款：（3）企业或个人的商业信誉的损失，即因违法行为受到行政处罚，将被记入信用记录，并向社会公示；（4）可能遭到民事索赔以及检察院提起的民事公益诉讼；以及（5）相关行为构成犯罪的，会被追究刑事责任。

值得注意的是，《指引》首次将激励机制引入了经营者集中的反垄断合规工作中。《指引》第三十二条规定，市监总局查处违法实施集中行为时，会将企业的经营者集中反垄断合规制度建设及实施情况作为行政处罚考量因素之一。因此，企业已经建立健全的经营者集中反垄断合规制度工作制度并进行切实有效的落地实施，将成为未来反垄断执法调查时，企业可以据此申请减免责任的重要抗辩理由。尽管《指引》并没有明确减免的幅度和具体考虑因素，但根据《指引》的相关实体内容和《反垄断法》、《行政处罚法》以及市监总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，笔者认为企业反垄断合规制度体系的完善程度和实施情况将成为对经营者集中违法行为处罚时的重要考量，例如以下方面的落实情况：（1）是否建立了系统的经营者集中反垄断合规管理制度并进行定期更新；（2）是否建立了经营者集中反垄断合规承诺机制；（3）是否设置了专项合规管理岗位、合规负责人并明确其职责；（4）企业经营者集中审核程序是否嵌入了投资并购的决策和执行流程；（5）是否委托外部专家就反垄断合规制度开展有效性评价；（6）是否定期对决策和高级管理人员、合规负责人以及关键岗位人员进行合规培训；（7）是否建立了经营者集中反垄断合规咨询机制；（8）是否建立了有效的反垄断合规奖惩机制等等。

《指引》对经营者集中反垄断合规制度提出了原则性的要求和概括性的说明，经营者可以根据具体情况参照《指引》建立相应的合规具体制度。经营者既可以建立单独的经营者合规制度，也可以将指引中相关的经营者合规要素纳入经营者现有的反垄断合规管理制度中。笔者认为，企业应该在遵循《指引》原则的基础上，结合自身的业务需求和行业特点，制定个性化的合规制度，才更具有实操性。根据《合规指南》第五条的规定，经营者建立的合规管理制度可考虑业务状况、规模大小、行业特性等。例如，对于执法机构较为关注的民生领域或具有较强市场力量的领军企业而言，健全的综合性反垄断合规管理制度是必要的；而对于中小企业而言，经营者集中的合规管理制度可根据情况适当简化。具体而言，《指引》鼓励并建议具有经营者集中需求的经营者（特别是中国境内年营业额超过人民币4亿元的经营者，数额将根据申报标准修订情况调整[1]）建立经营者集中合规制度。《指引》并建议中国境内营业额超过100亿元的企业建立经营者集中反垄断合规制度。

《指引》还在合规岗位设置和风险识别评估方面提出了具体而富有成效的建议。例如，《指引》第二十二条鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中合规负责人职位。除了专项的合规负责人外，《指引》还指明了企业内部的关键岗位人员职责，即经营者内部的投资、法务和财务部门均需要遵守经营者集中反垄断合规管理要求，参加相关培训，并需要配合反垄断合规的相关工作。关键岗位人员的要求有利于企业调动内部资源，协调反垄断合规的工作，反垄断合规不再只是法务部门“孤军奋战”。更为重要的是，《指引》第二十六条还鼓励经营者建立经营者集中反垄断合规承诺制度。经营者的决策者和高管以及投资部门等关键岗位人员都应当做出经营者集中的反垄断合规承诺，这有助于提高相关决策层和管理层等对经营者集中的合规意识和重视程度，确保相关合规工作能有效推进。

《指引》第二十四条还特别建议经营者在投资并购决策中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序。根据笔者的经验，如经营者在制定相关的投资并购计划、开展初步洽谈或意向性接触时就咨询内部专家或聘请外部反垄断专业律师，有助于预判经营者集中的合规风险，包括是否构成经营者集中，是否适用简易程序，是否有潜在的竞争问题，可能的审批时间点等。经营者集中合规的提前介入能协助企业高效实现投资并购的商业战略目的，避免因不专业的误判而造成申报遗漏或延误甚至违法实施集中。

总之，我们建议企业应根据具体需求制定不同类型的经营者集中合规管理制度，且应根据相关法规（例如经营者集中申报标准的更新）和执法实践不定期地进行更新。实务中，有些跨国企业可能将其总部所在国的反垄断合规管理制度直接套用于中国市场，这可能造成合规管理制度的“水土不服”，甚至导致低估或忽略在中国市场的特殊法律风险。例如中国的经营者集中申报的营业额标准和对构成集中的界定都与国外有较大区别。合规制度有统一的基本要求，但不能流于形式，照搬照抄所谓的合规模板。例如针对合规意识较不敏感的关键岗位人员，企业可考虑制定简明扼要的行为准则结合场景化的案例和处罚案例供开展业务时参考。再例如对于集团化和多元化经营的大型企业而言，既需要高屋建瓴的综合性经营者集中反垄断合规手册，也需要就不同业务板块建立专项经营者集中反垄断合规守则。再如对于投资基金、金融等特殊行业和互联网、高科技、医药医疗等执法机构重点关注的领域而言，相关企业应根据执法实践动态调整其合规指南并收录相关国内外执法案例，建立合规案例检索系统。

根据《指引》的规定和反垄断法以及《合规指南》、《审查规定》等要求，笔者认为，经营者集中反垄断合规的实体工作，需要重点从以下三个方面进行风险识别和管理：

1. 准确评估一项交易是否构成经营者集中

很多违法实施经营者集中，首先是源于对交易是否构成集中的认识误区。经营者集中是指以下情形：(1)经营者合并；(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。而其中，以取得股权或资产以及通过合同等方式“取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”（统称"取得控制权"）的认定是实务中的难点。

《指引》通过以案说法的方式，说明控制权的认定不能单纯以股权比例为依据。根据《指引》第十一条的案例，即使经营者收购的股权比例仅占20%，且并非被收购公司的最大股东，但若经营者对被收购公司拥有年度商业计划、财务预算等经营管理事项上的单独否决权，则同样可以认定取得被收购公司的共同控制权，交易构成经营者集中。

实践中，根据我们对近几年的处罚案例的观察，执法机构对少数股权投资类未依法申报的执法尺度保持较为激进的监管态度。例如，2022年市监总局公布的应申报未申报的经营者集中处罚案件中，股权投资比例在15%以下被认定具有控制权而遭到处罚的案例达12起。这些案件中，股权投资比例多在8%至13%之间（见下表），其中，上海幻电信息科技有限公司收购成都艾尔平方文化传播有限公司股权案中的股权交易比例仅为7.32%，为2022年涉及的股权投资比例最低而被认定具有控制权的处罚案例。我们注意到，反垄断局在2021年对少数股权投资类未依法申报的执法尺度就已经非常严苛。例如2021年处罚的北京车胜与时空电动车设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案中，北京车胜仅持有合营企业3.23%的股权,仍被认定为取得共同控制权。

我们认为，在常态化执法趋势下，企业在评估涉及股权转让的交易是否需要申报时，除了首先考虑股权比例外，还需要考虑公司章程和相关交易文件中对公司治理制度的规定，例如是否存在委托行使投票权、一致行动人的情形，股东大会和董事会的表决事项及其表决机制等。除此之外，还需要考虑收购方是否与目标公司有特定的商业合作、重大知识产权许可或管理运营方面等特殊约定。在收购方与目标公司属于上下游企业或业务重叠程度较高时，此类收购可能会由于涉及是否会通过交易取得共同控制权的问题而存在合规风险。鉴于目前对于控制权相对宽泛的执法口径，我们建议，在收购股权比例接近或大于5%时，相关交易方即应审慎评估是否已取得目标公司的控制权。

2.准确测算经营者的营业额，评估是否达到国务院规定的申报标准。另外，还要注意未来可能引入的目标公司市值和估值等特殊交易的申报标准。

《指引》第十条建议经营者重点关注与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者展开的交易，并充分评估相关交易的潜在反垄断风险。需要注意的是，根据《审查规定》，营业额并非指该经营者的单独营业额，而是包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和。由于营业额计算不准确，也常常导致一些企业对应否进行经营者集中申报发生误判。《指引》举例说明了某经营者因没有计算其所属集团营业额，仅基于其自身营业额没有达到申报标准而未申报，从而构成未依法申报的违法行为。

除了达到营业额标准需要进行经营者集中申报的交易外，目前仍在征求意见中的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》修订稿中还新增了针对所谓“掐尖并购”或“扼杀式并购”的特殊标准[2]。根据我们的经验和观察，在新经济和高科技等领域的一些并购（例如互联网和高科技领域的“掐尖式”并购，创新药的研发项目收购），还可能存在相关并购的经营者达不到申报标准，但可能会产生潜在的排除限制竞争问题，因此同样需要关注相关的经营者集中申报的合规风险。《指引》第八条同样明确，未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按照市场监管总局书面要求进行申报的，市场监管总局将依法进行调查。

3.准确把握申报的时间点，避免应申报未申报的风险，还要避免申报后“抢跑”风险或因交易申报程序的延误而影响交割时间甚至导致不得不放弃交易。

经营者应当在签署集中协议后，集中实施前向市监总局申报，没有及时申报的，可能构成应申报未申报的违法实施集中。《指引》第十二条以案例方式详细说明了为同一经济目的分步骤实施的收购交易可能需要在实施第一步前进行申报。例如，若经营者预计于未来六个月分三次收购另一家公司100%的股权，即使第一次收购的股权比例较低，不足以获得该公司的控制权，但鉴于该交易各步骤间相互关联、互为条件，因此该交易仍然构成经营者集中。涉及分步骤交易未及时申报被处罚的典型案例为佳能收购东芝医疗全部股权案[3]。该交易的第一步中，佳能仅收购东芝医疗5%的股份和1股无表决权股份，而在交易的第二步中，佳能通过行使股票期权的方式获得了东芝医疗设备公司的全部股份。商务部认为，该交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分，因此第一步时即构成经营者集中。虽然佳能在进行交易第二步前取得了执法机关批准，仍然构成应申报未申报。

经营者在申报后，尚未取得市监总局批准前，经营者应防范“抢跑”风险，即在审查期间不得实施集中。实践中有些企业对实施集中可能会产生误解，认为只要不是全部履行交易协议就不算实施。有些企业在经营者集中审查的等待期，就急于与目标公司进行业务整合，或进行共同的市场营销推广，或派驻管理团队等，这些行为都可能被认定为违法实施集中的“抢跑”。《指引》第八条列明了是否实施集中的判断因素：包括但不限于是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。

在反垄断局公布的未依法申报的收购案件中，很多案件采取分步实施的方式完成交易。主要方式有两种：（1）简单分步骤实施收购，逐渐获得控制权；（2）通过设计一系列复杂的交易最终获得控制权。当事人的“抢跑”行为背后的原因不尽相同，大致上可分为两种，即（1）当事人认为没有触发申报义务；（2）当事人故意规避申报。前者发生的情形为：存在最终变更控制权的计划，但由于第一步的实施未取得控制权，当事人认为无需申报，在第二步或之后的步骤中控制权发生了变更，当事人认为此时才是申报时点，进而主动申报，殊不知在第一步交割实施时已然违反了法律规定。而后者故意规避申报的违法意图则较为明显，如美年大健康及其关联公司收购慈铭体检未依法申报案[4]。

企业在“走出去”的跨境交易和投资活动中也可能会面临较高的反垄断合规风险。中国企业在海外并购和投资，可能会触发在全球多个司法区域（不仅局限于交易双方所在国和投资目的地国家和地区）的经营者集中申报的义务，如不进行申报，将会面临可能远高于中国《反垄断法》规定的罚款。《指引》没有就境外的经营者集中的合规进行具体规定，而是建议企业参考2021年11月市监总局公布的《境外合规指引》。

《境外合规指南》中特别提示了企业向反垄断局提交经营者集中申报时，应同时评估是否需要在境外申报。《境外合规指南》鼓励企业就海外进行业务收购、公司合并、新设合资公司等事项做出投资决策前，应进行专项反垄断合规评估。其中最相关的就是与经营者集中相关的风险评估。

未依法申报或未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，并且对于企业日后在该司法辖区的业务开展也会产生一定程度的不利影响。而且考虑到全球多数司法管辖区对经营者集中案件的域外管辖权，中国企业不仅在海外收购投资时需要考虑境外的经营者集中申报，即使是中国企业之间或者是中国企业与外资企业在中国境内发生的并购和合资交易也可能会触发在境外其他国家的反垄断申报义务。根据笔者牵头多个中国企业收购纯境外企业或在中国境内设立的外资企业的项目经验，由于目标公司在海外多个国家有子公司或有销售额，且有些国家的经营额的标准相对较低，导致交易必须在多个看起来与交易无关的国家也要进行经营者集中的反垄断申报。

尽管全球主要司法管辖区都有经营者集中申报的制度，并且基本的原则大致相同，但是判断是否构成集中、是否应当申报的标准仍然有很大的区别。例如，有的司法辖区主要考察经营者控制权的持久变动，通过交易取得对其他经营者的单独或者共同控制即构成集中，同时依据营业额设定申报标准；有的司法辖区设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准；有的司法辖区主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。此外，设立合营企业是否构成经营者集中在不同司法辖区的标准也存在差异，均需要根据相关规定具体分析。多数司法辖区和中国一样，要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施。但有的司法辖区采取自愿申报制度；有的司法辖区则允许企业不晚于集中实施后的一定期限内申报；有的司法辖区可以在一定情况下调查未达到申报标准的交易。对于采取强制事前申报的司法辖区，未依法申报或者未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，比如罚款、暂停交易、恢复原状等。即使是采取自愿申报或者事后申报的司法辖区，如交易对竞争产生不利影响，反垄断执法机构仍可以要求企业暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。因此，为最大程度地防范和控制风险，笔者强烈建议企业在进行重大投资、合资等交易前，只要目标公司在海外有资产或有营业额，无论交易的直接主体是否在海外，均要充分考虑全球范围内的经营者集中相关的风险，在目标公司拥有资产、业务或产生营业额的所有国家和地区都针对是否需要进行反垄断申报进行专项评估并根据评估结果开展相关的合规工作。

另外，特别值得注意的是，近年来中国企业（特别是国有企业或敏感行业企业）赴美或赴欧投资并购的商业环境和监管环境都有较大程度的变化，因此中国企业海外投资并购须高度重视反垄断审查方面的风险及变化。例如2022年8月，中集集团发布公告[5]称，由于经营者集中审查面临巨大的不确定性，终止以10.838亿美元收购马士基集装箱工业(MCI)全部股权的交易。为此，中集集团将付出8500万美元（约合6.15亿元人民币）的高昂“分手费”。