《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》修订概要、重点内容解读

首先，从立法历史看本次新规定并非严格意义上的“新法”：从修订内容看，本规定相比2015年原国家工商总局制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（"原规定"）增加了14条，但却难称为具有“开创性”意义，归其原因在于新规定的修订逻辑为精准反映新《反垄断法》的修订内容和国务院反垄断委员会于2019年制定的《关于知识产权领域的反垄断指南》的相关内容，同时与市场监管总局此前制定的《禁止滥用市场地位行为规定》《禁止垄断协议规定》《经营者集中审查规定》保持高度连贯性。

尽管如此，新规定仍至为重要，简而言之：

(1) 新规定全方位的就知识产权所涉竞争法问题结合反垄断执法机构过往实践进行了补充，即：一方面，就相关知识产权垄断协议补充了相关具体情形和认定考察因素，并对涉及知识产权的滥用市场支配地位行为的具体认定标准做出了更有针对性的修订；另一方面，从经营者集中角度补充了对知识产权的相关监管要求；

(2) 新规定将新《反垄断法》和《关于知识产权领域的反垄断指南》中的相关内容落实为具体的监管规则，增强了监管机构的执法明确性和经营者对反垄断执法机构执法方向的可预测性；

(3) 相比于原规定，新规定结合反垄断执法机构的执法实践，对涉及知识产权的滥用市场支配地位行为的具体认定标准做出了更有针对性的修订。

在对新规定进行梳理前，有必要就垄断规制与知识产权保护间的法益平衡问题作为基础背景进行必要说明。需要说明的是，笔者曾在有关“拒绝许可知识产权的反垄断规制及必需设施理论”的系列文章对此问题进行过简要论述，本文无意进一步展开。

商标、专利、著作权、技术诀窍（know-how）各类知识产权（特别是专利），具有天然的“专属性”和“排他性”（exclusivity）；而所谓“反垄断”，按其字面意义理解，即对某种独占行为和能力的遏制[1]。因此，企业获取、使用及实施知识产权的行为难免会与反垄断法发生冲突，具体而言：一方面，为保护经营者持续创新的动力，国家必须对经营者所创造的智慧成果予以严格的保护，以使权利人能够从其创造的知识产权成果中获得丰厚的利益回报，这正如亚伯拉罕·林肯所说，“专利制度……是在天才之火中加入利益之油水……”[2]；另一方面，为保护消费者利益和社会公共利益，国家也有必要对经营者“过度”使用知识产权的行为进行制止，防止其对市场的整体竞争秩序（而非单个竞争者）造成损害。

在历史上的反垄断法立法和司法过程中，长期存在着有关垄断规制与知识产权保护之间的冲突与平衡问题的讨论，且直至今日仍未完全消逝；时至近代，各国立法和司法机关已基本达成共识，即：知识产权和反垄断法并非相互冲突，而是有着增进消费者福利的共同目标，专利法和反垄断法“实际上互为补充，二者均是为了鼓励创新、产业以及竞争”[3]。我国《反垄断法》第六十八条，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，以及《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第二条，“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”，就是对上述冲突与平衡问题的直接反映。

纵观新规定，其将原规定的19条增加至33条，修订幅度较大，且相比于2022年6月发布的征求意见稿，新规定亦做出了多处调整。新规定所修订和增加的主要内容如下：

(1) 明确市场监管总局和省级市场监管部门对知识产权垄断行为的执法权（新规定第四条）；

(2) 根据新《反垄断法》第十九条所增加的针对“轴辐协议”的条款增加相关规定（新规定第六条第二款）；

(3) 增加了新《反垄断法》针对RPM等纵向协议所设置的“合理分析原则（rule of reason）”规定（新规定第七条第一款）；

(4) 删除了原规定针对相关垄断协议所设置的相关“豁免”标准（原规定第五条），但根据新《反垄断法》第十八条第三款明确，涉及知识产权的RPM等纵向协议适用“安全港（safe harbor）”规则，即《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条[4]（新规定第七条第二款）。

需要说明的是，按原规定和《关于知识产权领域的反垄断指南》的相关条款，特定类型的涉及知识产权的横向垄断协议理论上可以适用安全港规则，但根据新《反垄断法》《禁止垄断协议规定》和新规定，安全港规则仅适用于“经营者与交易相对人达成的协议”，即纵向协议。

(5) 参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第十四条，就认定知识产权所涉市场支配地位需要考虑的相关因素进行列举，包括是否存在替代性技术或产品及替代成本等（新规定第八条第二款）；

(6) 增加认定“不公平高价”知识产权滥用行为的考察因素，且相比于《关于知识产权领域的反垄断指南》第十五条，增加了“知识产权的研发成本和回收周期”和“经营者就该项知识产权许可所作的承诺”（第九条第二款）；

(7) 补充“限定交易相对人不得与特定经营者进行交易”为知识产权滥用行为，与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》保持一致（新规定第十一条）；

(8) 参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第八条、第九条、第十七条和第十八条，修订搭售等附加不合理条件知识产权滥用行为的情形，例如“不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可”（新规定第十三条）；

(9) 增加有关涉及知识产权的经营者集中审查的原则性规定及相关救济措施（新规定第十五条、第十六条）；

(10) 参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第二十六条的相关内容，修订专利联营滥用行为相关情形，例如增加“以不公平的高价许可联营专利”“没有正当理由，限制联营成员或者被许可人的专利使用范围”“没有正当理由，将竞争性专利强制组合许可，或者将非必要专利、已终止的专利与其他专利强制组合许可”（新规定第十七条）；

(11) 将“利用标准制定和实施”实施垄断行为明确为横向协议并列举了相关情形，包括“与具有竞争关系的经营者联合排斥特定经营者参与标准制定，或者排斥特定经营者的相关标准技术方案”“与具有竞争关系的经营者联合排斥其他特定经营者实施相关标准”“与具有竞争关系的经营者约定不实施其他竞争性标准”（新规定第十八条）；

(12) 参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第二十七条，明确将实践中存在的借助司法手迫使被许可方接受可合理的标准必要专利（SEP）许可条件的行为列为知识产权滥用行为（新规定第十九条）。

需要强调的是，SEP许可所涉及的滥用市场支配地位是实践中最为重要法律问题之一，实践中已有华为与诉IDC案、高通案等引起广泛关注的司法和行政处罚案例。值得一提的是，就在本文撰写过程中，2023年6月30日，市场监管总局发布了《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》，该文件为首个专门针对SEP垄断监管的法律文件。

(13) 针对实践中曾出现的著作权管理组织涉嫌滥用行为的情况[5]，增加相关规定（第二十条）。

如上梳理可知，本次《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，结合了新《反垄断法》修订内容、《关于知识产权领域的反垄断指南》和反垄断执法机构过往实践经验，具非常重要的现实意义。尽管如此，我们仍须承认，垄断规制与知识产权保护的冲突与平衡在反垄断法实践操作中仍然是非常复杂的问题，在缺乏对现实案例分析的情况下，仅依据主观理解对相关法律法规进行解读，难免偏颇和片面。笔者后续将结合相关实务经验对知识产权所涉竞争法问题做一步分析。最后，引用主审法院在笔者曾代理的一起涉及知识产权滥用的垄断民事诉讼的判决中所做论述作小节：

“知识产权许可与滥用行为之间具有复杂的关系，通常被关注的角度是能否做到以及如何做到既保护消费者福利亦不损害创新。对该问题的分析可着眼于知识产权许可会在多大程度上影响创新为权利人带来的市场利益。如果创新所带来的市场利益会因对其他经营者的许可而受到实质性影响，则知识产权权利人较易产生创新不如许可的想法，并进而影响后续创新的积极性。但反之则未必。”[6]