ADR条款应具有确定性方可执行

在本案中，Children's Ark Partnerships Ltd与Brighton and Sussex University Hospital Trust(以下简称"信托基金")签订了一份PFI项目协议，负责设计、建造和融资一座医院。随后，Kajima Construction (Europe) UK Ltd（以下简称"承包商"）被Children's Ark Partnership Ltd（以下简称"业主"）聘请负责该项目的设计和建造工程总承包工作。并由承包商的母公司Kajima Europe Limited向业主提供了一项履约担保。

PFI项目协议中有如下的争议解决相关内容：

Clause12.1：“The Trust and Project Co shall establish and maintain throughout the Project Term a joint liaison committee (the "Liaison Committee"), consisting of three (3) representatives of the Trust (one of whom shall be appointed Chairman) and three (3) representatives of Project Co which shall have the functions described below.” 在合同第12.2-12.11款中还进一步规定了联络委员会的职能、程序和操作等。

Clause 56：“Except where expressly provided otherwise in this Contract, any dispute arising out of or in connection with this Contract shall be resolved in accordance with the procedure set out in Schedule 26 (Dispute Resolution Procedure).”

PFI项目协议的附录26中列出了争议解决程序，其中规定：

“3.1 Subject to paragraph 2 and 6 of this Schedule, all Disputes shall first be referred to the Liaison Committee for resolution. Any decision of the Liaison Committee shall be final and binding unless the parties otherwise agree.

3.2 Where a Dispute is a Construction Dispute the Liaison Committee will convene and seek to resolve the Dispute within ten (10) Business Days of the referral of the Dispute.”

工程总承包合同几乎复制了PFI项目协议中的上述争议解决规定，包括附录26、56款等，除标题不同外。但是，PFI项目协议的第12条（关于联络委员会的职能、程序和操作等）并没有体现在总承包合同中去。虽然工程总承包合同以编号形式确定了第12.2-12.11条，但每条都有“[Not Used]”的说明。从表面上看，这表明起草工程总承包合同的人可能已经看了PFI项目协议中的同等条款，并得出结论，它们不适用于工程总承包合同。

在工程总承包合同中，联络委员会被定义为“PFI项目协议第12条中提到的委员会”。而根据PFI项目协议第12.1款，联络委员会由业主和信托基金的代表组成。于是，从合同来看，承包商无权在联络委员会中派驻代表，即使涉及的是总承包合同的争议。

除外，针对诉讼时效问题，总承包合同第9.7条规定，自“工程实际完工日期”起12年后，不得对承包商提出索赔、诉讼或法律程序。实际完工日期是2007年4月2日。因此，就诉讼时效而言，诉讼时效的截止日期原为2019年4月2日。

2017年6月发生英国格伦费尔塔火灾（Grenfell Tower fire）后，医院的覆层和防火工程也被安排了检查，然后发现工程在覆层、防火方面存在缺陷。承包商同意自费进行修补工作，但不承认责任。这些工程于2018年12月开始，但为了尽量减少对医院的干扰，必须在很长一段时间内按顺序进行，一直持续到2022年初。双方还签订了一份停顿协议(standstill agreements)，最终将诉讼时效截止日期延长至2021年12月29日。

2021年11月30日，承包商书面通知业主，称修补工作已基本完成，因此，他们不再希望将停顿期（Standstill Period）延长到2021年12月29日之后。在此基础上，诉讼时效将于2021年12月29日到期。在2021年12月6日的答复中，业主指出，在2021年12月29日，修补工作将不会完成，承包商也没有承认责任，而且业主仍然面临着信托基金根据PFI项目协议而提出扣款的可能性。业主寻求进一步延长停顿协议，并称如果没有获得延长，其将别无选择，只能开始诉讼。

2021年12月10日，承包商发出进一步的通信，2021年12月16日，业主也进行了回复。在回复信中，业主称，在2019年底，信托基金对扣款的价值的立场是，它们的价值在1480万英镑和2140万英镑之间。该信继续要求将停顿协议延长三个月至2022年3月31日。但是承包商没有进一步答复。

2021年12月21日，业主向法院提起诉讼。一审法院判决，工程总承包合同中的争议解决程序是提起诉讼的先决条件，并且其由于缺乏明确性而不可执行（unenforceable）。之后，承包商提起上诉，请求确认DRP程序具有可执行性，并请求撤销业主的诉讼。

承包商称，由于其在联络委员会上缺乏代表，联络委员会的决定永远不可能对其具有约束力。然而，这个争议解决程序是足够清晰明确的，可以执行——将争议提交给联络委员会，然后委员会在10天内召开会议并寻求解决方案，并且一旦10天期限过后，该过程就结束了。这是一个完整的争议解决程序，有开头、中间和结尾，符合法律规定的争议解决程序明确性的检验标准。

工程总承包合同中的争议解决程序是否可执行（enforceable）？

上诉法院审查了争议解决条款的可执行性的相关先例，首先指出：作为一个原则，无论何时法院都应尽可能维护各方的协议；但在有关可用于阻止或延迟法院诉讼的替代争议解决条款的可执行性存在争议时，法院并未回避得出这些条款可能不可执行的结论。其理由在于，若要排除法院的管辖权，即使只是暂时的，需要合同中存在清晰的措辞。

进一步，上诉法院指出：“当事人应寻求友好地解决其争议，并在无法解决的情况下才将问题提交仲裁（the parties shall seek to settle their disputes amicably, and only refer the matter to arbitration in the event of being unable to settle）”的这种合同条款，在法律上不具有可执行性。因为法院没有足够的客观标准来决定一方或双方是否遵守或违反这样的规定。

随后，通过分析相关判例，上诉法院指出，ADR条款是否具有可执行性的检验标准是，该条款是否规定了：

1. 足够确定和明确的承诺开始一个程序；

2. 从中可以识别出每个当事方需要采取哪些步骤来实施该程序；并且

3. 该程序足够明确地界定，使法院能够客观地确定

i) 在该程序下，对于争议各方参与该程序的最低要求是什么，以及

ii) 该程序何时或如何用尽或在不违反的情况下适当终止。

而本案的工程总承包合同中的争议解决程序并不能满足上述标准，其：

1) 没有任何合同承诺参与任何特定的程序，包括争议提交，或在争议被提交后应遵循的程序；

2) 在程序本身上，没有规定对任何一方的最低参与要求；

3) 不清楚联络委员会的程序何时结束。

虽然承包商认为，根据附录26第3.2段的规定，该程序应在争议提交后10天内结束，如果联络委员会届时仍未解决该争议，这并不妨碍业主向法院起诉。但这一观点存在着一些困难，合同并没有说10天的时间纯粹是一种愿望，也没有说此后会发生什么，更没有说程序完成后会发生什么。当存在合同争议解决程序并且一方不能在该过程结束之前提起诉讼时，如果不清楚何时该过程可能结束，则该过程是不可执行的。

有趣的是，在法院审理过程中，在法庭成员提出的各种问题的推动下，承包商提出了另一个论点：合同中规定的先决条件仅限于将争议提交给联络委员会（all Disputes shall first be referred to the Liaison Committee for resolution，见附录26第3.1段），因此所有影响此后程序的不确定性都变得无关紧要。根据该论点，业主有义务将该争议提交给联络委员会，但这是他们唯一的义务。在此基础上，业主可以先写好提交通知，然后在30分钟后启动法院诉讼程序，这样就符合了先决条件。

Coulson法官指出，尽管这个简单的论点很有吸引力，但正确的方式是将整个联络委员会程序作为一个整体来考虑，来判断其是否可执行。这也是过往的先例中所确立的原则。

最终，英国上诉法院判决，总承包合同中的争议解决程序不可执行。

本案中，工程总承包合同中的ADR条款因不明确，对所需的程序缺乏足够的细节，而不可执行。该判决对合同方，特别是那些参与PPP和其他多层次合同安排的合同方提供了一个有用的提醒，即在将上级合同中的争议解决条款“下放到”下级合同中时，要注意确保以这种方式复制的任何条款都恰当地符合下级合同。同时，在起草合同中的ADR条款时，需要至少包含以下几点：①必须有一个“最低限度的参与义务”，②必须明确如何启动程序（以及由谁来启动），③清楚地表明程序何时结束，以便一方可以启动后续的诉讼或仲裁程序。