私募基金风险处置中的争议和建议——关于对两高发布的从严打击私募基金犯罪典型案例的思考

就私募基金的法律关系定性，民商事领域中就一直存在争议：有观点认为基金公司与投资人之间的法律关系性质为委托关系；有观点认为法律关系为信托关系；还有观点认为法律关系为综合信托和委托法律关系。目前司法实践中普遍将其按照信托关系来处理。而在涉私募基金的刑事案件中，存在将基金公司作为投资人的代理人的情形，即从委托关系上认为基金公司应当代表投资人的利益，从而将对外投资中出现的暴雷、损失等问题归于基金公司未尽到忠实义务和勤勉尽责义务，并基于基金公司相关人员的管理过错或存在的收取相关费用的行为，认定其构成犯罪。

如上海金融法院发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》中所述，涉私募基金纠纷主要发生于私募基金内部，在投资人、管理人、托管人、投资顾问、销售机构之间，而刑事犯罪也多发生于该范围内，这其中法律关系和定位都会影响到争议问题的处理。对此，无论私募基金相关法律法规还是《九民纪要》，均确定了投资人适当性义务的原则，其将投资人定义为“金融消费者”，实质在于“确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险”。从该角度来看，私募基金管理人的本意应当是其作为为金融消费者提供金融服务的服务方，而不是代替投资人的代理人。

然而，有些基金公司却将自身作为吸纳资金并对外投资的“大金主”，完全主导和控制整个对外投资的环节，且缺乏对投资人的有效信息披露和及时反馈。该问题反映在刑事案件中，就可能被认定为形成“资金池”，比如不同基金资产进行混同运作，资金与资产无法直接对应。在两高发布的典型案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”中，募集资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中也存在“募集资金转入空壳目标项目公司后，从托管账户违规汇集至中某中基集团账户形成资金池，由孟某、岑某任意支配使用”的情形。

因此，就私募基金中法律关系的认定，虽然通常是民商事纠纷领域的争议问题，但一定程度上也会影响刑事案件中办案机关的认定，值得关注。

根据两高相关负责人答记者问中提到的情况，2021年至今，全国检察机关共起诉私募基金犯罪2085人，2022年、2023年，最高检挂牌督办两批16起重大私募基金犯罪案件，目前已有13起依法提起公诉，5起已做出判决，并肯定了各级检察机关通过高质高效办理一批社会关注的重大案件，形成警示震慑效应。但实践中也确实存在由于对私募基金不熟悉而简单机械的参照P2P案件的办案思路来处理的情形。就此，结合私募基金的特点、模式，就几个相关问题提出一些想法：

（一）刑事和行政上的“非法性”区分

办案机关就私募基金案件的审理通常会关注“非法性”的问题，这主要来源于大量的私募基金犯罪涉及非法集资类犯罪，比如，在两高发布的典型案例中，多个案件被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等非法集资犯罪。办案机关基于近几年来办理P2P等涉众类案件，就非法集资类犯罪的罪名认定、法律适用等方面均积累了丰富经验，而该类犯罪的构成要件就包括“非法性”。并且，此前，“非法性”通常带有“伪私募”或打着基金名义却未办理备案的情形，而目前，即便私募基金办理了基金备案，也有观点认为，只要符合其他三个要件（其他三个要件为“社会性”、“公开性”、“利诱性”），可能会默认“非法性”的要件成立。

然而，违反监管规定的“非法性”并非就意味着刑事犯罪，罪名成立与否也需要结合是否侵犯法益，是否已具备全部犯罪构成要件。特别是对于不符合非法集资类犯罪四个要件的情形，即便有证监部门的行政处罚，也应当慎重看待该违规和过错行为。比如底层资产的项目是否真实存在是决定罪与非罪的关键，如果投资款全部投资到底层项目上，只是因为商业风险问题而没能兑付，则不宜作为犯罪处理；如果有真实项目，但是资金只是体外循环，投入到项目上的比例非常少的，则要区分资金用途，如果用于公司其他项目经营的，则通常也不宜作为犯罪处理。

另外，诈骗类犯罪要求“非法占有”目的，而非法占有目的系主观心态，其需要结合客观行为方式等予以认定。一般而言，对行为人是否具有非法占有的目的，可以从以下方面分析（《刑事审判参考》2010年第5集）：

① 行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；

② 行为人在签订合同时有无履约能力；

③ 行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；

④ 行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；

⑤ 行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及潜逃等行为；

⑥ 行为人的事后态度是否积极。

比如，在两高发布的典型案例“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中，孟某等人虚构对外贸易项目、伪造财务资料发行内容虚假的私募基金，以虚假担保诱骗投资人投资，属于典型的使用诈骗方法募集资金；募集资金汇集于中某中基集团资金池，主要用于兑付本息、支付高额运营成本和个人占有挥霍，虽有17亿余元用于投资，但是与募集资金的规模明显不成比例，且投资项目前期均未经过充分的尽职调查，资金投入后也未对使用情况进行任何有效管理，对资金使用的决策极不负责任，办案机关据此认定相关行为人具有非法占有目的。

基于此，需要关注实际投向是否真实，销售中是否提供虚假承诺等，特别是资金流转和最终去向方面，是否存在通过关联交易、暗箱操作等手段进行利益输送，是否以各种方式抽逃转移资金，是否用于个人大额消费和投资等。

（二）共同犯罪的准确认定

《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。据此，没有共同犯罪故意、没有共同犯罪行为均不构成共同犯罪。所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

比如，基金公司的对外销售并非都要通过实际控制人，而是会有相关业务人员，甚至会通过代销机构来销售基金产品，但如果基金公司实际控制人本身并未承诺“还本付息或者给付回报”，而是相关销售人员或推介人员向投资人做出虚假承诺，则不能认定基金公司实际控制人存在“利诱性”，也就是说，不能单独就基金公司实际控制人认定其构成非法吸收公众存款罪。但实务中可能会将基金实际控制人、销售人员、其他工作人员等视为一个整体，并以基金公司实际控制人的身份推定其应当明知对外销售时存在利诱性承诺。

再例如，私募基金的资金划转系通过托管方操作，而托管方根据托管协议应当审查其划转路径是否符合合同约定的投向。在资金划转中，其划转的金额或投向不符合基金合同的约定，但托管方未审慎尽职导致资金被划出，据此可能会直接推定私募基金相关人员与托管方人员存在共谋。

此外，实践中争议较大的情形还包括财务顾问费的问题，即基金公司或其关联方与底层项目方约定财务顾问费。这来源于投资并购业务中常见的FA（即投资顾问），表现为：为拟融资项目寻求投资方并促成投融资交易，从而收取相关中介费。对此，《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》中将“利用私募基金财产或者管理基金的职务便利，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为其自身牟取非法利益或向他人进行利益输送的”行为认定为基金管理人及其工作人员违反忠实义务的行为，并赋予投资人有权就损失要求赔偿。就该内容而言，其核心在于“为自身牟取非法利益或向他人进行利益输送”，收取咨询费、手续费、财务顾问费等仅是方法。需要注意，在刑事案件中，可能将基金管理人或相关工作人员收取了财务顾问费的行为作为违反忠实义务的情形，并以其过错行为认定基金管理人或相关工作人员构成犯罪，且以资金流转作为连接点，将收付财务顾问费的双方作为共同犯罪处理。在涉及共同犯罪的案件中，收取资金、费用常作为认定共同犯罪的重要依据，即使双方均否认意思联络，或确实没有其他证据证明双方存在共谋。

在私募基金的运作管理中，私募基金管理人擅自挪用所募集资金的情况较为突出，引发职务犯罪问题，而私募基金由于其特殊性，“其他单位”、“本单位资金”以及行为人“挪用”如何认定是争议较大的问题。

根据《刑法》相关规定，挪用资金罪要求公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动。由于私募基金包括公司型、合伙企业型和契约型，公司型私募基金基于其公司的外观，比较容易认定，但实务中该类型私募基金并不多见。反而是合伙型基金及契约型基金，其不属于“公司”、“企业”，是否属于“其他单位”则存在争议。有观点指出，从《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》看，有将刑法中的“其他单位”进行扩大解释的趋势，司法实践中也确实存在将合伙企业作为“其他单位”的情形。

就“本单位资金”的认定问题，在两高发布的典型案例“郭某挪用资金案”中，其从侵害法益出发，认为无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产，均构成“本单位资金”。

关于行为人“挪用”问题，争议比较大的集中于如下几种情形：一是私募基金的投资款未按照基金合同的约定投资，而投到其他项目或未全部投到标的项目。该情况下，有观点认为，私募基金管理人实际上违背了受托义务，擅自运用了基金财产，其性质上是背信的行为，而不是挪用行为。对此，我国虽然规定了背信运用受托财产罪，但由于该罪名的犯罪主体为金融机构，而私募基金管理人不属于金融机构，因此不构成该罪（尽管如此，但实践中仍存在办案机关将私募基金也作为金融机构，从而以该罪名定性的情形）。但由于私募基金管理人大肆变更私募基金财产的现象比较严重，社会危害性也很大，实务中，办案机关可能还是会按照挪用资金罪处理或结合其他行为方式认定构成其他罪名。二是私募基金管理人的实际控制人挪用的情形，特别是对于契约型基金，由于私募基金管理人的权限是基于与投资人签订的基金合同，并不存在基金实体，基金管理人的实际控制人对于私募基金具有决策和控制权，能够代表单位意志，此时就不宜认定构成挪用资金罪。

近几年来，私募基金暴雷或亏损现象逐渐增多，也引发了各地不少投资人集体维权事件，这既源于基金管理人对诸多事项信息披露不明确、不到位，也由于投资人对于私募基金的认识不足，将其等同于一般理财产品，而忽视了投资风险问题。此时，会有不少投资人希望通过刑事报案来解决风险问题。

根据《刑事诉讼法》第一百一十条，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”。但实践中，由于私募基金专业性强，交易模式复杂，且投资人报案时能够提供的线索有限，该类刑事案件立案的难度较大。并且，有些公安机关办案人员对私募基金理解不足，且囿于《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》等文件关于“禁止非法干预经济纠纷问题”的严格要求，而简单认定没有犯罪事实。比如两高发布的典型案例“中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案”中，就是由于私募基金伪装到位，导致投资人到公安机关报案时，公安机关以“涉案私募基金均经中国证券基金业协会备案，没有犯罪事实”为由，做出不立案决定。

需要说明的是，报案人前往公安机关报案，接警人员一般会制作《受案登记表》，记录报案的案情，然后由办案民警对报案人进行询问，并制作《询问笔录》，且会根据案件复杂情况及相关线索等于当场或事后出具《受案回执》。

但出具《受案回执》并不代表最后一定会立案。如果公安机关经审查，认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，会做出不予立案决定。此时，正如典型案例中所反映的情况，根据《刑事诉讼法》第一百一十三条的规定，被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。

涉私募基金刑事案件多是涉众类案件，但又与此前P2P等案件存在差异，特别是私募基金多是通过互联网销售或联系，其模式更加复杂。从近几年的私募基金“乱象”来看，不少私募基金从业人员将私募基金视为自有“银行”，一方面向投资人夸大业绩，提供各种直接或间接承诺，大肆收取投资人的资金；另一方面又以“金主”的姿态，与项目方谈融资方案，并促使项目方给予好处或通过多层模式挪用、转移资金。正是由于私募基金的复杂性和法律适用方面的诸多争议，该类刑事案件的办理存在“有案不办”或过度认定犯罪的极端情形。两高发布的典型案例在案件办理、法律适用等方面均有亮点、有指导意义，对指导办案，加强警示教育均有不错的效果，值得研究和学习。

但由于私募基金类争议问题跨越民事、行政、刑事多领域，其交叉领域所涉争议问题较多，各领域之间的衔接上也缺乏明确的法律法规和程序安排。并且，各领域分属不同的办案机关，缺乏有效沟通机制，这就会导致各办案机关会从自身领域去理解其他领域所涉问题，使本属于民事范畴的违约责任，因存在过度推定犯罪意图的情形而作为犯罪处理；而对于本应当作为犯罪处理的，却因民事或行政监管的办案人员对刑事犯罪理解不透彻，忽略了争议实质，这也是为何一直强调金融审判要穿透式审查认定，准确认定“伪私募”。

基于目前私募基金案件所呈现的特点和问题，在面对私募基金投资亏损或暴雷问题时，对于投资人，建议收集证据材料，与其他投资人建立联系沟通，并关注私募基金及所投资项目的动态，及时、及早做好应对。即使刑事报案，也要在做好充分准备和分析的基础上推进，而不要寄希望于公安机关会主动调查取证；对于私募基金机构和相关人员，强化合规意识，不碰红线，不谋私利，做好投资人信息披露工作，积极寻求问题和争议的症结，及时沟通解决方案，切不可抱有“躺平”或“侥幸”的心态，以免刑网如织，身陷囹圄。